Coronacrisis en overheidsopdrachten

Het KB dat de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten bepaalt (hierna "KB AUR") voorziet diverse mechanismen voor het geval er tijdens de uitvoering van een overheidsopdracht sprake zou zijn van "onvoorzienbare omstandigheden", zowel in hoofde van de aanbesteder als in hoofde van de opdrachtnemer.

Dergelijke omstandigheden kunnen aanleiding geven tot een wijziging van de opdracht (zoals bijvoorbeeld een termijnverlenging), of tot de verbreking hiervan.
 
Wij lichten hieronder deze twee mogelijkheden toe.

1. Wijziging van een overheidsopdracht

Er is sprake van een wijziging van een overheidsopdracht telkens wanneer de contractuele voorwaarden ervan in de loop van de opdracht worden aangepast.

Dat is ook het geval wanneer zich ingevolge onvoorzienbare omstandigheden een aanpassing opdringt van de uitvoering, de uitvoeringstermijn of de prijs en in het geval van een schadevergoeding of andere vorm van herziening van de opdracht.

Het is zeer waarschijnlijk dat de verregaande overheidsmaatregelen in het kader van het coronavirus ook in deze context redelijkerwijze beschouwd zullen worden als een onvoorzienbare omstandigheid, die de opdrachtnemer en de aanbesteder niet konden voorzien.

De federale overheid verklaarde reeds op 17 maart 2020 dat ze geen sancties of boeten zullen opleggen aan de opdrachtnemers van overheidsopdrachten wegens vertraging of niet uitvoering van de opdracht, wanneer deze kan aantonen dat de vertraging in de uitvoering of de niet-uitvoering veroorzaakt werd door de maatregelen of de gevolgen ervan in de strijd tegen het coronavirus. Deze maatregel geldt op dit ogenblik alleen voor federale overheidsopdrachten. Het is niet uitgesloten dat andere overheden dezelfde maatregel zullen nemen.

Maar slechts in een limitatief aantal omschreven gevallen (die we hier onder toelichten) is geen nieuwe plaatsingsprocedure vereist ingevolge de wijziging van een opdracht. In de andere gevallen is wel een nieuwe plaatsingsprocedure vereist.

Hier moet een onderscheid gemaakt worden al naargelang de onvoorziene omstandigheden ontstaan in hoofde van de aanbesteder dan wel in hoofde van de opdrachtgever.

1.2 Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder

Een wijziging mag worden aangebracht zonder nieuwe plaatsingsprocedure, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

1. de wijziging is het noodzakelijk gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien;
2. de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst;
3. de prijsverhoging die het gevolg is van een wijziging is niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst.

Indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke individuele wijziging. Dit mag er evenwel niet toe leiden dat met een ongebreideld aantal opeenvolgende wijzigingen, de wetgeving inzake overheidsopdrachten omzeild wordt.

Aanbesteders mogen hierbij ook de drempel niet uit het oog verliezen waarboven een aankondiging bekend moet gemaakt worden in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen. Ze zijn daartoe verplicht wanneer de geraamde waarde van een  wijziging op grond van onvoorzienbare omstandigheden de drempel voor Europese bekendmaking bereikt.

1.2 Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer

In tegenstelling tot bovenstaand geval, is de aanbesteder verplicht om in het bestek een herzieningsclausule te voorzien, die de modaliteiten van herziening in geval van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer regelt.

De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van de herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die hij redelijkerwijze niet had kunnen voorzien bij de indiening van zijn offerte.

Op basis van de herzieningsclausule kan de opdrachtnemer opteren voor een van volgende oplossingen:

1. de verlenging van de uitvoeringstermijn,
2. een schadevergoeding ingeval een zeer belangrijk nadeel is geleden, of
3. de verbreking van de opdracht.

In geval een herziening van de financiële voorwaarden van een contract mogelijk, wordt de drempel van het zeer belangrijke nadeel bereikt als het nadeel 2,5% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht bedraagt.

Het KB AUR voorziet evenwel in een terugvaloptie, voor het geval het bestek geen herzieningsclausule bevat. In dit geval is de harde kern van bovenstaande regeling van rechtswege van toepassing.

Om een beroep te kunnen doen op de wijzigingsmogelijkheid moet de opdrachtnemer een aantal formaliteiten naleven binnen de vastgestelde termijnen.

Naast bovenstaande specifieke wijzigingsmogelijkheden, bevat het KB AUR ook andere wijzigingsmogelijkheden waarop mogelijk een beroep kan worden gedaan in het kader van de coronacrisis, met name in het geval van wijzigingen die een geringe wijziging van de waarde van de opdracht tot gevolg hebben (d.i. de minimis-regel), de niet-wezenlijke wijziging of de prijsherziening. Dit veronderstelt natuurlijk dat aan de voorwaarden van het desbetreffende geval wordt voldaan.

2. Verbreking van de opdracht door de aanbesteder

Wanneer een overheidsopdracht ingevolge onvoorzienbare omstandigheden moet worden gewijzigd, maar deze wijziging niet kan worden ingepast in één van de wijzigingsmogelijkheden die voorzien zijn in het KB AUR (bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een prijsverhoging van meer dan 50%, zie hierboven in punt 1), kan de aanbesteder de opdracht verbreken. In dit geval zal de opdracht worden vereffend in de staat waarin die zich bevindt op basis van de uitgevoerde prestaties op de datum van verbreking.

3. Omzendbrief KB 2020/01