La fondation sous le code des sociétés et associations (CSA)

Analyse

Le Code des sociétés et associations (CSA) propose également un certain nombre de nouveautés importantes pour les fondations.

Le CSA ne remplace pas seulement le Code des sociétés existant. La loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations et les partis et fondations politiques européens ont également été supprimée.

Auparavant, la réforme du droit des entreprises – entre autres la suppression du Code de commerce - avait déjà eu un impact majeur sur les associations et fondations existantes. Par exemple, la distinction entre commerçant et non-commerçant avait été supprimée et un concept général d'entreprise avait également été introduit.

Dans cette contribution, nous examinerons plus en détail ce que le nouveau régime du CSA signifie pour les fondations existantes et futures.

1. Aucune caractéristique fondamentalement nouvelle

Bien que la définition d'une fondation sous le nouveau CSA soit légèrement simplifiée et reformulée, aucune caractéristique fondamentalement nouvelle n'est ajoutée. Le CSA n'apporte donc aucun changement ni renouvellement sur ce point.

Par exemple, une fondation sera toujours une personne morale dépourvue de membres constituée par un acte juridique par un ou plusieurs fondateurs.

Comme auparavant, ses actifs sont utilisés pour atteindre un but désintéressé, dans le cadre des activités de la fondation.

Tout comme avec l'association sans but lucratif, il y a une stricte interdiction de distribuer ou procurer un quelconque avantage patrimonial, sauf s’il cadre dans le but désintéressé déterminé par les statuts. 

Des fondations d'intérêt public peuvent bien sûr encore être créées si elles visent à la réalisation d'une œuvre de nature philanthropique, philosophique, religieuse, scientifique, artistique, pédagogique ou culturelle.

2. Toutefois quelques changements importants

Bien qu'aucune nouvelle caractéristique fondamentale n'ait été introduite, un certain nombre de changements doivent être pris en compte en ce qui concerne les fondations.

Il est frappant de constater que ces changements correspondent dans une large mesure à ce qui a été établi pour les entreprises et les associations, et que la péréquation est également mise en œuvre pour toutes les personnes morales-sociétés sur ce point.

Nous listons ces changements ci-dessous :

  • Les statuts d'une fondation, tout comme ceux des entreprises et associations, doivent indiquer la région dans laquelle se situe le siège de la fondation.

    Cette disposition est prescrite sous peine de nullité et est donc importante. Si ceci n'est pas atteint après le 1er janvier 2020, toute partie intéressée peut en principe demander la nullité de la fondation.

    En principe, une modification des statuts est nécessaire. A défaut, une période de régularisation peut encore être demandée si quelqu'un demande la nullité de la fondation.

    Mais ce changement doit certainement être apporté lors de la prochaine modification des statuts.
  • La terminologie de certaines dispositions est ajustée : par exemple, le code mentionne « l'organe d’administration » au lieu du « conseil d'administration » et toute référence à la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations et les partis et fondations politiques européens ont été remplacés par des références du CSA.

    Ceci doit être adapté lors de la prochaine modification des statuts.
  • Le CSA prévoit également en un organe d'administration d'une seule personne pour les fondations, alors qu'auparavant un conseil d'au moins 3 administrateurs était requis. Cependant, un organe pour une personne est une possibilité et non une obligation. Cela rend la fondation plus pratique en tant qu'instrument de planification du patrimoine familial.

    Il n'est donc ici pas nécessaire de modifier les statuts pour se conformer au CSA, sauf au cas où la fondation opte effectivement pour un organe d'administration d’une personne.
  • Pour les fondations qui prévoient une réglementation spécifique en cas de nomination d'une personne morale en qualité d'administrateur, le CSA introduit un changement fondamental, analogue aux entreprises et associations.

    Un représentant permanent d'une personne morale ne peut plus se "dédoubler" et ne peut donc plus siéger en son nom propre et en même temps en tant que représentant permanent d'une personne morale-administrateur au sein de l'organe d’administration de la fondation.
  • En ce qui concerne la responsabilité des administrateurs, le CSA prévoit un régime de responsabilité plus étendu pour les administrateurs.

    Désormais, les administrateurs d'une fondation seront soumis à la même norme de responsabilité que les administrateurs de sociétés et organisations sans but lucratif.

    Dans de nombreux cas, les statuts existants n'auront pas à  être modifiés dans ce cadre, car ce règlement est de droit impératif (et même d'ordre public) et les statuts existants ne contiennent en général aucune disposition erronée à cet égard.

    Mais il est extrêmement important que l'attention nécessaire y soit accordée lorsque des décisions de gestion sont prises. L'organe d’administration (ou les administrateurs pris individuellement) devrait également souscrire à une assurance responsabilité civile adéquate.

  • Le CSA a introduit un nouveau règlement généralisé sur les conflits d'intérêts des administrateurs, qui s'applique également aux associations et fondations.

    Le règlement sur les conflits d'intérêts est de droit impératif et s'appliquera toujours, même si les statuts ne sont pas modifiés sur ce point.

    Pour les fondations, il est utile d'adopter le règlement (plus strict) du CSA lors d'une modification ultérieure des statuts, afin qu'aucun malentendu ne surgisse dans son application. A cet égard, les statuts sont utilisés par l'organe d’administration comme ligne directrice dans certaines situations.

  • La notion de gestion journalière est légalement décrite.

    Bien que cela ne soit pas nécessaire, il peut être utile d'inclure également cette description légale dans les statuts. En cas de doute, ces statuts serviront de guide pour qualifier ou non la nature de certaines actions de gestion quotidienne.

3. Conclusion

En résumé, on peut affirmer que le Code des sociétés et associations (CSA) introduit un certain nombre de nouveautés qui sont également importantes pour les fondations.

Seule la mention obligatoire de la région dans laquelle le siège de la fondation est établi y est prescrite, sous peine de nullité de la fondation et peut déjà justifier une modification des statuts. Cependant, nous estimons minime la probabilité que la nullité de la fondation soit demandée pour ladite raison. Et supposons que cela se produise, une période de régularisation peut toujours être autorisée.

Toutes les dispositions impératives prévues dans le CSA (règlement sur la responsabilité des administrateurs, les représentants permanents, les conflits d'intérêts, etc.) sont en tout cas déjà applicables à partir du 1er janvier 2020, même si les statuts ne sont pas modifiés. Par ailleurs, les dispositions complémentaires du CSA entrent en vigueur à la même date, dans la mesure où les statuts n'en disposent pas autrement. A partir du 1er janvier 2024, les statuts doivent en principe être modifiés.

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