Roadbook voor fusies en overnames in België (deel 3)

1.  De ondertekening ('signing')

Zodra de onderhandelingen over de verkoop- en koopovereenkomst zijn afgerond, wordt de overeenkomst ondertekend en naar behoren uitgevoerd.

De ondertekening van de overeenkomst gebeurt door de personen die daartoe door de partijen naar behoren gemachtigd waren of door personen die beschikken over een volmacht die hen werd afgegeven door dergelijke behoorlijk gemachtigde ondertekenaars. Informatie over gemachtigde ondertekenaars van Belgische rechtspersonen is beschikbaar via openbare registers.

De behoorlijke machtiging van de ondertekenaars wordt normaal gesproken ondersteund door bestuursvergaderingen die zowel de transactie goedkeuren als de bevoegdheid van de ondertekenaars om de overeenkomst te sluiten.

Naar Belgische recht zijn er geen specifieke vereisten voor de uitvoering van documenten door niet-Belgische partijen. In sommige gevallen kunnen partijen evenwel een afschrift van de statuten of de statuten zelf van de buitenlandse vennootschap opvragen, evenals een uittreksel uit het desbetreffende handels- of bedrijfsregister dat de bevoegdheid van de ondertekenaars bevestigt. Bovendien kan legalisering of apostille nodig zijn voor het gebruik in België van buitenlandse documenten. Voorts vereisen partijen soms een 'legal opinion' ter bevestiging van de oprichting en het bestaan ??van het buitenlandse bedrijf, alsook van de bevoegdheid van de ondertekenaars van de overnamedocumenten.

2. Periode tussen de ondertekening en de closing in geval van een twee-stappen-aanpak

Zoals vermeld in eerdere bijdragen aan ons M&A-roadbook, volgen de meeste overeenkomsten een twee-stappen-aanpak, ondanks het feit dat het theoretisch mogelijk is dat de ondertekening en de closing op hetzelfde ogenblik gebeuren en dus in de tijd samenvallen.

Na de ondertekening, zijn er meestal nog een aantal opschortende voorwaarden die moeten voldaan worden voordat de verkoopprijs wordt betaald en de overdracht van de eigendom plaatsvindt, wat de closing van de transactie uitmaakt.

Het is gebruikelijk dat de verplichtingen van een of beide partijen om te closen (dwz de voltooiing van de koop/verkoop) afhankelijk zijn van externe factoren (zoals door de wet voorgeschreven goedkeuringen) die nodig zijn voor de partijen om de transactie te kunnen uitvoeren, evengoed als specifieke economische pre-voorwaarden (zoals het binden van kernpersoneel of een herstructurering).

De opschortende voorwaarden zouden alleen van toepassing moeten zijn op de verplichting om de eigendom van de aandelen over te dragen en de verkoopprijs te betalen.

De overige verplichtingen van de partijen zouden onvoorwaardelijk moeten zijn (inbegrepen de verbintenissen die aangegaan werden tussen ondertekening en closing). Anders zouden deze verbintenissen (en hun naleving) niet kunnen worden afgedwongen, in afwachting van de vervulling van de opschortende voorwaarden. 

Daarom zou het niet goed zijn om alle verplichtingen van de partijen te onderwerpen aan opschortende voorwaarden.

3.  Opschortende voorwaarden

Als een van de opschortende voorwaarden niet wordt vervuld en geen van de partijen het recht uitoefent om afstand te doen van de niet vervulde opschortende voorwaarden, zal de closing niet plaatsvinden. Het is gebruikelijk om te bepalen dat in deze omstandigheden de overeenkomst beëindigd wordt of dat een van de partijen de mogelijkheid heeft de overeenkomst te beëindigen.

Het is aan te raden om in de overeenkomst een bepaling in te voegen waarin wordt verklaard dat, niettegenstaande het Belgische recht, de opschortende voorwaarden geen terugwerkende kracht hebben. De neutralisatie van dit effect (dat is toegestaan ??volgens de Belgische wet) brengt de gevolgen van een voltooide opschortende voorwaarde in overeenstemming met het feit dat de koop/verkoop (en overdracht/betaling) pas van kracht wordt vanaf de datum van de closing van de transactie (en niet op de datum waarop de verplichtingen werden aangegaan (d.w.z. op datum van de ondertekening).

Krachtens de Belgisch recht zijn de opschortende voorwaarden waarvan de realisatie volledig afhankelijk is van de wil van de partij die er voordeel uit haalt, nietig. Een opschortende voorwaarde waarbij de raad van bestuur van de verkoper en/of koper de verkoop/koop zou moeten goedkeuren, dient ook als zodanig te worden beschouwd.

Het typisch voorbeeld van een opschortende voorwaarde is het verkrijgen van de nodige goedkeuringen van de bevoegde mededingingsautoriteiten. De periode tussen ondertekening en closing komt meestal overeen met de termijn die aan de autoriteiten wordt toegekend om een ??beslissing te nemen over al dan niet oppositie voeren tegen de transactie bedoeld in de overeenkomst. Een transactie implementeren voordat deze (mededingings)goedkeuringen zijn afgerond, is verboden en onderhevig aan sancties. In principe behoort een dergelijke aanmelding van een concentratie tot de verantwoordelijkheid van de koper, maar ook de hulp van de verkoper is daarbij noodzakelijk.

Andere gebruikelijke opschortende voorwaarden omvatten o.a. het bekomen van een marktconforme bankfinanciering en de ondertekening/uitvoering van andere documenten die te maken hebben met de overname, zoals managementsovereenkomsten.

Voor de overdracht van activa ('asset deal') is het gebruikelijk om van de verkoper o.m. een aantal certificaten te eisen die uitgaan van bepaalde fiscale en sociale overheden, waarin wordt bevestigd dat geen belastingen, respectievelijk sociale zekerheidsbijdragen, verschuldigd zijn door de verkoper.

4.  Regels met betrekking tot de bedrijfsvoering

Voor de periode tussen de ondertekening en de closing, komen de partijen over het algemeen een standstill-clausule overeen die impliceert dat de verkoper in deze periode alleen bevoegd is om de activiteiten van het bedrijf op de gebruikelijke normale manier uit te voeren.

De verkoper is dan verplicht om de onderneming als een going concern in stand te houden. Bepaalde handelingen zijn expliciet verboden, zoals dividenduitkeringen, statutenwijzigingen, toekenning van effecten, schulden aangaan buiten de gewone gang van zaken, enz.

Voorts dient de verkoper alle schulden aan de vennootschap volledig te betalen vóór de closing.

5. Aanpassingen van de koop-/verkoopprijs

Bij twee-stappen-transacties zoals hierboven beschreven, is het gebruikelijk om een ??prijsaanpassingsmechanisme in te voeren, waarna de koop-/verkoopprijs op het ogenblik van de closing naar boven of naar beneden wordt aangepast op basis van bepaalde financiële gegevens (netto schuld, cash, enz.). Het is van cruciaal belang om de procedure en de verschillende componenten van dit mechanisme duidelijk in de SPA te definiëren.

Post-closing prijsaanpassingen zijn ook mogelijk, maar in de Belgische praktijk komen ze vrij uitzonderlijk voor, aangezien de verkoper het uiteindelijke bedrag van de prijs wil kennen wanneer hij de aandelen in de doelvennootschap overdraagt.

6.  De closing

Bij de closing, die kan plaatsvinden samen met de ondertekening, of zoals hierboven vermeld, in een twee-stappen-transactie, na verwezenlijking of afstand van de opschortende voorwaarden, wordt de transactie afgerond van zodra de koop-/verkoopprijs betaald is en de eigendom wordt overgedragen.

In Belgische (niet-publieke) M&A-transacties wordt hoofdzakelijk in contanten betaald. Echter, betaling in aandelen of een combinatie van aandelen en contanten wordt ook gebruikt.

Met betrekking tot een overdracht van aandelen, zijn er geen specifieke vormvereisten.

De eigendomsoverdracht moet door beide partijen in het aandelenregister van de vennootschap worden geregistreerd. Naar Belgisch recht, levert dit register exclusief het bewijs van de eigendom. Anderzijds kan ingeval van twijfel ander bewijsmateriaal gezocht worden om de eigendom aan te tonen.

Met betrekking tot een overdracht van activa ('asset deal') moeten de partijen voldoen aan de wetgeving inzake de overdracht van activa en de afdwingbaarheid ervan naar derde partijen toe voor alle overgedragen activa, inclusief contracten, tenzij de activa en passiva, indien er zijn, worden overgedragen krachtens artikel 760 en volgende van het Belgisch Wetboek van vennootschappen.

Partijen komen meestal overeen dat nog bepaalde andere handelingen moeten worden uitgevoerd bij de closing, bijvoorbeeld het sluiten van overeenkomsten naast de SPA, zoals een overgangsovereenkomst met betrekking tot de dienstverlening en het ontslag van de bestuurders van de doelvennootschap.

In veel gevallen zijn de bestuurders van de doelvennootschap ook aandeelhouders of in ieder geval verbonden met hen. Er wordt verwacht dat zij uit hun functies ontslag nemen, en vervangen worden door bestuurders aangewezen door de koper. Om te vermijden dat een koper de regelgeving inzake aansprakelijkheid van bestuurders zou gebruiken om aanspraak te maken op een schadevergoeding buiten de SPA (en dus mogelijk eventuele contractuele beperkingen te omzeilen), is het gebruikelijk om op de closingdatum een ??buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap te houden.

Op deze vergadering moeten de volgende zaken worden besproken en beslist :

(i)    erkenning van het ontslag van de bestuurders,

(ii)   het verlenen van kwijting aan de aftredende bestuurders voor de uitvoering van hun mandaat tot de closing (welke kwijting moet worden bevestigd door de volgende jaarlijkse algemene vergadering) en

(iii)   de benoeming van nieuwe bestuurders.

In een twee-stappen-benadering is het gebruikelijk dat de SPA en de documenten van de raad van bestuur worden ondertekend bij de signing, terwijl het closingmemorandum, aandeelhoudersregister, de notulen en de bijbehorende overeenkomsten worden ondertekend bij de closing.

Wanneer de partijen een closingmemorandum uitvoeren, zullen ze bevestigen dat:

(i) de vervulling van de opschortende voorwaarden naar tevredenheid gebeurd is, indien van toepassing;

(ii)    de relevante verbintenissen tussen de ondertekening en closing, in acht werden genomen;

(iii) alle acties of formaliteiten in het kader van de closing correct werden uitgevoerd (een gedeeltelijke closing moet in ieder geval vermeden worden; daarom moet het belang van een "voorwaardelijke" closing worden benadrukt);

(iv)    de eigendom en het risico met betrekking tot de aandelen in de doelvennootschap werden overgedragen;

(v) de koop-/verkoopprijs werd ontvangen.

7.  Enkele post-closing verbintenissen

Een overnameovereenkomst bevat gewoonlijk ook bepaalde verbintenissen van de partijen die niet vervallen na de closingdatum.

Sommige van deze verbintenissen zijn van kracht vanaf de datum van de overnameovereenkomst en worden verlengd na de closingdatum, terwijl andere overeenkomsten enkel vanaf de closingdatum effectief zijn.

Hieronder vindt u bepaalde verbintenissen die typisch voorkomen in Belgische transacties:

7.1 Earn-Out-afspraken

Indien een deel van de koop-/verkoopprijs afhankelijk is gemaakt van de prestatie van de (doel)vennootschap na de closingdatum (d.w.z. de zogenaamde "earn-out"), is het gebruikelijk dat de koper er in wezen mee akkoord gaat dat het verkochte bedrijf op dezelfde manier geleid wordt als voorheen. Daarnaast kunnen sommige mechanismen worden ingevoerd om ervoor te zorgen dat de verkoper middelen behoudt om te waken over bepaalde ontwikkelingen, bijvoorbeeld door de verplichting van de koper om te rapporteren. Meer informatie hierover kan u lezen door hier te klikken.

7.2 Verbintenissen van de verkoper

Het is een gangbare praktijk dat de verkoper ermee akkoord gaat om (i) geen concurrentie aan te gaan met de vennootschap of de verkochte business, (ii) geen vertrouwelijke informatie te verstrekken of te gebruiken over de verkochte onderneming, (iii) geen werknemers, leveranciers of klanten af te werven en (iv) op geen enkele andere wijze  de onderneming in de weg te staan of afbreuk te doen aan zijn goodwill.Zoals eerder vermeld, zal de koper in een overdracht van activa ('asset deal') profiteren van de burgerrechtelijke bescherming, behalve bijvoorbeeld ingeval van vertrouwelijke afspraken welke verbintenissen uitdrukkelijk in een overnameovereenkomst moeten worden voorzien.Rekening houdend met het feit dat het meestal moeilijk is om schade te bewijzen die voortvloeit uit een schending van de bovengenoemde verbintenissen (en in het bijzonder de mededingingsbeperking en de vertrouwelijkheid), is het raadzaam om te voorzien in een forfaitaire schadeloosstelling in geval van een inbreuk.

7.2 Beperking op overdracht- en kapitaalwinstbelastingen

Bij transacties waarbij de verkoper een natuurlijke persoon is, moet kapitaalwinstbelasting op de verkoop van aandelen die behoren tot een aanzienlijk aandeel in een Belgisch bedrijf worden vermeden. Overnameovereenkomsten omvatten vaak de verbintenis van de koper om de aandelen niet te verkopen of op een andere wijze over te dragen aan een derde partij buiten de Europese Economische Ruimte voor een periode van twaalf maanden vanaf de closing.