Het leeuwenbeding en de uitoefening van put- en call-opties

Meer algemeen moet het voorwerp van de inbreng van elke vennoot aan het risico van de vennootschapsactiviteit onderworpen worden.

Wanneer de prijsbepalingsregeling vervat in de optie-overeenkomst tot gevolg heeft dat de begunstigde van de optie uit de vennootschap kan uittreden tegen een prijs die hem garandeert dat hij geen verlies lijdt op zijn oorspronkelijke inbreng, dan zou die overeenkomst gevat kunnen worden door artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen (hierna “W.Venn”).

Op dit ogenblik heerst er relatieve stilte over het leeuwenbeding in de rechtspraak en de rechtsleer, hoewel een dergelijk leeuwenbeding aan de  onderhandelingstafel bij een aankoop van aandelen nog steeds aan de orde is.

1. Leeuwenbeding

Overeenkomsten die aan één van de vennoten de gehele winst toekennen zijn nietig. Idem dito voor het beding waarbij de gelden of goederen, door één of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies (art. 32 W.Venn). Dit is het zogenaamde leonijns beding of leeuwenbeding.

Over het verbod op uitsluiting van de winst is de rechtsleer, althans nog voorlopig, het relatief eens. De achterliggende reden van dit verbod is verbonden met het wezen van de vennootschap: het winstoogmerk. De noodzaak van de aanwezigheid van een winstoogmerk bij de oprichting van een vennootschap staat echter onder druk en men pleit voor de afschaffing ervan. Als het winstoogmerk niet meer wettelijk verplicht is, dan verliest het verbod op uitsluiting van de winst ex artikel 32 W.Venn. haar grondslag. Maar zover zijn we nog niet.

Uit het verbod op uitsluiting uit de winst volgt niet dat alle vennoten evenredig moeten delen in de winst

Uit het verbod op uitsluiting uit de winst volgt niet dat alle vennoten evenredig moeten delen in de winst. Een onevenredige behandeling mag zolang de aandeelhouders gelijk worden behandeld.

Binnen een naamloze vennootschap kan men bijvoorbeeld werken met verschillende categorieën van aandelen, waarbij naargelang de categorie, verschillende rechten aan de aandeelhouders worden toegekend. Het is perfect denkbaar dat een bepaalde categorie van aandelen een groter deel van de winst toegekend kan krijgen dan een andere categorie. Indien de indeling in categorieën echter resulteert in de feitelijke uitsluiting van één of meerdere aandeelhouders uit de winst, staat men voor een verboden leeuwenbeding.

In een BVBA is zulke onderverdeling wettelijk uitgesloten, althans wat de winstverdeling en het liquidatiesaldo betreft. De verboden verliesvrijstelling is onderhevig aan meer controverse in de rechtsleer, onder meer omwille van het feit de verplichte deelname aan het verlies niet wordt vermeld als constitutief element in de definitie van vennootschap in artikel 1. W.Venn.

In dit artikel wordt verder voornamelijk de focus gelegd op de verboden verliesvrijstelling, en meer bepaald de vraag of put- (en call-) opties de toets van het verboden leeuwenbeding doorstaan.

2. Put – (en call-)opties

De problematiek van het verboden leeuwenbeding komt tot uiting bij put- en call-opties:

• Bij een put-optie verbindt de vennoot zich er toe aandelen aan te kopen van een andere vennoot op het ogenblik dat deze laatste dit zo beslist, tegen een vooraf bepaalde (of althans bepaalbare) prijs).
• Bij een call-optie verbindt de vennoot zich er toe zijn aandelen te verkopen aan een andere vennoot op het ogenblik dat deze laatste dit zo beslist, tegen een vooraf bepaalde (of althans bepaalbare) prijs).

Doorstaan put- (en call-) opties de toets van het verboden leeuwenbeding?

De put- en de call-optie staan lijnrecht tegenover elkaar in geval van een faillissement. De put-optiehouder zal deze optie met genoegen uitoefenen aan de vooraf bepaalde prijs. De call-optiehouder van zijn kant overweegt niet meer om deze optie uit te oefenen omdat de prijs te hoog zal zijn voor de “waardeloze” aandelen. De vennoot die verplicht wordt de afgesproken prijs voor de aandelen te betalen, zoekt een uitweg en komt zo terecht bij artikel 32 W.Venn. Ook een alleenstaande call-optie kan mogelijk als een verboden leeuwenbeding beschouwd worden. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarbij een bepaalde call-optiehouder het recht verkrijgt om de aandelen van een andere vennoot (medeoprichter) over te nemen tegen inbrengwaarde, als het project waarvoor de vennootschap was opgericht, succesvol is.

3. De mijlpaalarresten van het Hof van Cassatie: Torraspapel en Amon-Ra

De vraag stelt zich in welke mate overeenkomsten waarbij een koper van aandelen het recht verkrijgt om zijn aandelen terug te verkopen aan de initiële verkoper tegen een vooraf bepaalde prijs (lees de initiële investeringsprijs), de zogenaamde ‘putoptie’, de toets van het leonijns beding kan doorstaan.

Zoals geweten, was de lagere rechtspraak initieel streng en was de risicovrije participatie (verliesuitsluiting) eenvoudigweg verboden. Er zijn echter twee arresten van het Hof van Cassatie die baanbrekend waren omdat ze, voor het eerst, toelieten dat een vennoot risicovrij participeert in een vennootschap.

Het eerste arrest van het Hof van Cassatie is een arrest van 5 november 1998, gekend als het Torraspapel-arrest. Dit arrest wordt gekenmerkt door de “criterium van de causale onafhankelijkheid waarbij het Hof van Cassatie oordeelde “dat alleen het beding verboden is dat ertoe strekt het evenwicht in de vennootschapsovereenkomst te verstoren in de zin van artikel 1855, tweede lid B.W. of dat, wanneer het schijnbaar een ander voorwerp heeft, in werkelijkheid toch hetzelfde doel beoogt”.

Bij zijn arrest van 29 mei 2008, ook gekend als Amon-Ra arrest, heeft het Hof van Cassatie een nieuwe theorie naar voor geschoven, waarin het vennootschapsbelang centraal wordt gesteld: een overeenkomst waarbij een partij een participatie neemt in een vennootschap onder het beding dat de overige vennoten zich ertoe verbinden om deze aandelen tegen een vooraf bepaalde prijs terug te kopen na het verstrijken van een bepaalde termijn of wanneer een bepaalde voorwaarde in vervulling is gegaan, valt niet onder het verbod van artikel 32 W.Venn. “wanneer deze overeenkomst louter het vennootschapsbelang dient”.

In die zin werd een overeenkomst waarbij het Participatiefonds haar participatie die zij had verworven n.a.v. een kapitaalverhoging, aan de aandeelhouders terug kon verkopen tegen een vooraf bepaalde prijs, als ‘niet-leonijns’ beschouwd. Immers kaderde dit in de financieringsbehoefte van de vennootschap en is het participatiefonds nooit toegetreden tot de vennootschap met de bedoeling een gemeenschappelijk vennootschapsleven uit te bouwen. Maar ook buiten dergelijke financieringsoperaties kunnen overeenkomsten houdende putopties gerechtvaardigd zijn in het licht van de noden van de vennootschap. Zo kan een stabilisatie op het vlak van aandeelhouderschap het vennootschapsbelang dienen.

Het concept “vennootschapsbelang” is een ruim en flexibel begrip in het Belgische vennootschapsrecht

Anno 2015 wint de theorie van het loutere vennootschapsbelang veld bij de hoven en de rechtbanken, omwille van haar praktische inslag. Het concept “vennootschapsbelang” is een ruim en flexibel begrip in het Belgische vennootschapsrecht. De noodzaak om terug te koppelen tot de werkelijke bedoeling van de partijen stelt zich veel minder dan in het kader van het criterium van de causale onafhankelijkheid: het is van tel of de put-optie een voordeel geeft voor de vennootschap.

Uiteraard zal ook de optiehouder steeds een eigen belang hebben bij het verkrijgen van dergelijke putoptie, alleen mag dit niet buiten verhouding staan tot het belang dat de vennootschap heeft bij deze overeenkomst.

Of een vennoot vrijgesteld wordt van elke bijdrage in het verlies zal in elke situatie afzonderlijk moeten beoordeeld worden rekening houdende met de feitelijke omstandigheden van de optie, o.a. duur van de optie, optieprijs, doelstelling maar ook van de interpretatie van het begrip ‘verlies’.

4. Besluit: het spel van het leeuwenbeding is niet helemaal uit

De theorie van het loutere vennootschapsbelang geponeerd in het arrest van het Hof van Cassatie van 29 mei 2008 opent een mogelijkheid om het leeuwenbeding in te passen in de hedendaagse vennootschapspraktijk.

Het leven van de vennootschap wordt geregeerd door het vennootschapsbelang. Men zou kunnen argumenteren dat in navolging van voornoemd arrest een volledige verliesvrijstelling voor een vennoot is toegelaten, op voorwaarde dat dit verantwoord is in het loutere vennootschapsbelang. De toepassing van deze theorie leidt niet noodzakelijkerwijze tot de opheffing van het leeuwenbeding: risicovrijstellingen die strijdig zijn met het (loutere) vennootschapsbelang kunnen nog steeds nietig worden verklaard.

Volledige (rechts)zekerheid over hun verliesvrijstelling kunnen vennoten daardoor niet bekomen. Men is aangewezen op het gezond verstand om te beoordelen of de afspraak in het loutere vennootschapsbelang is. Het Hof van Cassatie heeft de vennoten daarbij geholpen in zijn arrest van 28 november 2013 door het vennootschapsbelang een engere invulling te geven met de verwijzing naar het collectieve winstbelang van de huidige en toekomstige aandeelhouders.