Elke transactie riskeert voortaan een concentratiecontrole door de Europese Commissie

1. Wat zijn concentraties?

Een concentratie komt tot stand wanneer er een duurzame wijziging van zeggenschap plaatsvindt 

• ofwel als gevolg van de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van een onderneming;
• ofwel wanneer één of meer personen die reeds zeggenschap bezitten over ten minste één onderneming, of één of meer ondernemingen, rechtstreeks of middellijk, zeggenschap verkrijgen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze. 

De duurzame wijziging van zeggenschap houdt in dat er een beslissende invloed kan uitgeoefend worden op de activiteit van een onderneming.  

Er is dus sprake van een concentratie wanneer twee ondernemingen beslissen te fuseren, wanneer er een overname plaatsvindt of wanneer twee ondernemingen een joint venture oprichten.  

Deze concentraties kunnen ontelbare gevolgen met zich meebrengen. Zo kunnen ze industriële of commerciële doeleinden hebben waardoor er zich nieuwe markten en producten ontwikkelen ten voordele van de consument. Daarnaast kunnen sommige concentraties ook de werking van de markt schaden door de prijzen te verhogen of bepaalde markten zelfs belemmeren. 

2. Lidstaten kunnen zelf concentraties melden bij de Commissie 

Om ervoor te zorgen dat concentraties niet leiden tot blijvende schade aan de mededinging op de interne markt werd de concentratiemelding en -controle in het leven geroepen door de Europese Unie.  

Het is van groot belang voor de lidstaten dat concentraties die de mededinging in de interne markt kunnen schaden of belemmeren, gemeld worden.   

Concentraties die voldoen aan bepaalde nationale omzetdrempels moeten door de nationale mededingingsautoriteit onder de loep genomen worden (in ons land de Belgische Mededingingsautoriteit, afgekort BMA). Dat wil dus ook zeggen dat concentraties die onder die nationale omzetdrempels vallen niet in aanmerking komen voor controle, niet aangemeld moeten worden en geen goedkeuring van de nationale mededingingsautoriteit nodig hebben, en ook niet van de Commissie. 

Welnu, daar komt met de nieuwe leidraad van de Commissie verandering in. Voortaan zijn de lidstaten in staat om concentraties die onder de nationale omzetdrempels vallen, ook ter beoordeling van de Commissie voor te leggen.  

De Commissie besliste met deze leidraad om artikel 22 van de EU-concentratieverordening anders te gaan interpreteren en iedere lidstaat de mogelijkheid te bieden om ook concentraties die onder hun nationale omzetdrempel vallen ter goedkeuring van de Commissie voor te leggen. 

Lidstaten kunnen namelijk de Commissie verzoeken om een concentratie door te lichten die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat.  

Het gaat hier niet om een nieuw artikel of een aanpassing van een bestaand artikel. De Commissie geeft enkel een nieuwe interpretatie aan de EU-concentratieverordening 

3. Waarom deze uitbreiding van concentratiecontroles?

De vraag kan gesteld worden waarom die nieuwe interpretatie überhaupt nodig was.  

Het leek vanzelfsprekend dat concentraties die onder de nationale omzetdrempels vallen, de handel tussen lidstaten amper kunnen beïnvloeden en al zeker geen gevolgen kunnen hebben voor de mededinging op de interne markt. 

Maar niets is minder waar. 

Uit evaluatieresultaten van de Commissie bleek dat een aantal transacties waarbij ondernemingen een lage omzet, maar een groot concurrentiepotentieel in de interne markt hebben, door de Commissie, noch door de lidstaten werden beoordeeld. Met als gevolg dat dergelijke transacties, die onder de nationale omzetdrempels vallen, door de mazen van het net vallen.  

De nieuwe interpretatie werd in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de EU-verordening voortaan vaker zou gebruikt worden. Door meer concentraties te controleren, kunnen aanzienlijke gevolgen voor de mededinging en de interne markt vermeden worden.  

Er is immers een duidelijke tendens om concentraties te vormen tussen ondernemingen die een belangrijke concurrerende rol op de markten spelen of kunnen gaan spelen, terwijl zij op het moment van de concentratie weinig of zelfs geen omzet generen.  

Zo is er bijvoorbeeld sprake van zogenaamde “killer-acquisitions". Deze term verwijst doorgaans naar gevestigde concurrenten die innovatieve bedrijven overnemen, zoals start-ups, met een sterk concurrentiepotentieel maar weinig of geen omzet in de vroege stadia van hun ontwikkeling, om potentiële concurrentie in de toekomst te vermijden.  

Ook in de digitale, farmaceutische en biologische sectoren ziet men vaker concurrerende en innovatieve ondernemingen concentraties vormen die mogelijk een invloed kunnen hebben op de mededinging en op de interne markt, maar die niet aan de melding- en controle verplichting onderworpen worden.  

Hierdoor riskeert men belangrijke innovatie, die een voordeel kan betekenen voor het algemeen belang maar een nadeel voor een gevestigde concurrent, mis te lopen. 

Dergelijke concentraties die een potentiële impact op de mededinging kunnen hebben of mogelijk een belangrijke concurrentiefactor uitschakelen, maar onder de nationale omzetdrempels vallen, kunnen voortaan naar de Commissie verwezen worden.   

4. Welke concentraties kunnen verwezen worden?

Om het de Commissie gemakkelijk te maken, beschrijft de leidraad de categorieën van gevallen die voor een verwijzing naar haar in aanmerking kunnen komen, terwijl de transactie volgens de wetgeving van de verwijzende lidstaat of lidstaten niet hoeft te worden aangemeld.  

Voorts worden de criteria beschreven waarmee de Commissie rekening kan houden bij de beslissing om dergelijke verwijzingen te aanvaarden. 

Het gaat hier onder meer om transacties waarbij de omzet van ten minste één van de betrokken ondernemingen geen afspiegeling is van haar huidige of toekomstige concurrentiepotentieel. Denken we hierbij aan een start-up of recente nieuwkomer met een aanzienlijk concurrentiepotentieel of een belangrijke innovator.  

Het kan ook gaan om een daadwerkelijke of potentiële belangrijke concurrentiefactor of een onderneming met toegang tot activa die belangrijk zijn uit mededingingsoogpunt of met producten of diensten die belangrijke input of onderdelen voor andere bedrijfstakken zijn. 

5. Gevolgen en conclusie van de nieuwe leidraad

Het gevolg van de nieuwe interpretatie van artikel 22 van de EU-concentratieverordening naar aanleiding van de leidraad van 26 maart 2021 zorgt ervoor dat concentratiecontroles voortaan door de Europese Commissie gedaan kunnen worden zelfs indien transacties onder de nationale omzetdrempels vallen. 

De nieuwe leidraad van de Europese Commissie brengt uiteraard de nodige implicaties met zich mee. Bedrijven moeten alert zijn en rekening houden met deze nieuwe leidraad bij het plannen van hun transacties.  

Concreet wil dat zeggen dat een nauwkeurige concurrentieanalyse des te belangrijker wordt. Bij elke concentratie is het van groot belang om rekening te houden met een mogelijke concentratiecontrole door de Europese Commissie, zelfs wanneer de Europese en nationale omzetdrempels niet gehaald worden.  

Wenst u hierover meer informatie of bijgestaan te worden door de specialisten van Seeds of Law? Aarzel dan niet ons te contacteren op +32 (0)2 747 40 07 of via info@seeds.law.