Ook kunstwerken kunnen ingezet worden als onderpand voor een financiering

1. Situering

Kunst is al lang een zeer populair beleggingsproduct.

Hoewel investeringen in kunstwerken bijzonder winstgevend kunnen zijn, wordt de toegang tot liquide middelen vaak belemmerd door de tijd die nodig is om kunstwerken te verhandelen en de aanzienlijke kosten die daarmee gepaard gaan.

Om de toegang op korte termijn tot liquide middelen gemakkelijker te maken voor eigenaars van kunstwerken, bieden bepaalde financiële instellingen producten aan waarbij financieringen verstrekt worden met kunstwerken als onderpand.

Dit mechanisme bestaat, min of meer naar het model van het traditionele onderpand, uit een lening waarbij voor de dekkingsgraad rekening gehouden wordt met de waarde van het kunstvoorwerp dat voor een vooraf bepaalde periode wordt verpand, waarna de ontlener het geleende geld aan de kredietgever terugbetaalt.

Leningen waarbij kunstwerken als onderpand worden aanvaard

Dit type gespecialiseerde leningen biedt spelers op de kunstmarkt de mogelijkheid om hun kunstverzameling te gebruiken teneinde middelen te verwerven voor nieuwe investeringen, andere leningen te herfinancieren of eenvoudigweg om nieuwe kunstwerken aan te schaffen.

Dit model werd onder meer gebruikt door de kunstenaars Christo en Jeanne-Claude, die, om hun grootschalige projecten te financieren, de uitgebreide kunstverzameling van Christo hebben verpand als waarborg voor deze leningen. Maar dit model is evengoed geschikt voor investeerders in kunstwerken als voor gelijk welke gepassioneerde kunstliefhebber/-verzamelaar die niets liever wenst dan zijn verzameling uit te breiden. De reden van een financiering met kunst als zekerheid of het doel zijn legio.

Tot nu toe waren kunstverzamelaars eerder terughoudend om hun kunstvoorwerpen te verpanden. Maar met de recentelijke hervorming van het Belgische zekerheidsrecht (Pandwet), kunnen leningen met kunstvoorwerpen als onderpand dus ook in ons land aan populariteit winnen.

Inderdaad, net als in andere buurlanden, werd er een bezitloos pandrecht op roerende zaken ten opzichte van derden ingevoerd, mits registratie in een Nationaal Pandregister.

Deze hervorming had als doelstelling een efficiënter kredietsysteem en nieuwe financieringsvormen in te voeren. In deze context kan de nieuwe wet een stimulans betekenen voor de Belgische kunstfinancieringsmarkt waardoor het concurrentievermogen van België in de internationale kunstmarkt groter zal worden, waar niet enkele gepassioneerde kunstverzamelaars maar ook financiers/investeerders belangrijke spelers zijn.

Hieronder treft u de nieuwe bepalingen inzake het pandrecht.

2. Het pand: een consensuele overeenkomst met of zonder buitenbezitstelling

Met de Pandwet wordt onder meer de mogelijkheid ingevoerd om een bezitloos pandrecht op roerende zaken te bekomen, met behoud van het vuistpand.

In de Belgische wetgeving werd het pand traditioneel gedefinieerd als een contract waarbij een schuldenaar aan zijn schuldeiser (of een overeengekomen derde) een zaak afgeeft tot zekerheid van de schuld. De inbezitstelling van de schuldeiser-pandhouder was een voorwaarde voor het bestaan ??van de overeenkomst. Met andere woorden, werd de levering van de zaak in de handen van de pandhouder niet uitgevoerd, dan bestond de overeenkomst niet en was het pand tussen de partijen onbestaand?.

Onder de nieuwe wet wordt de buitenbezitstelling slechts een alternatieve vorm van tegenwerpelijkheid aan derden, en geen essentieel onderdeel meer, zodat het pand voortaan een consensuele overeenkomst is.

Interessant om hier te vermelden is dat de wetgever onder het voormalige regime, buiten het traditionele onderpand, ook een bezitloos pandrecht avant-la-lettre op de handelszaak had voorzien wat de schuldenaar de mogelijkheid gaf de exploitatie van zijn handelszaak voort te zetten ondanks de verpanding ervan. Dit mechanisme voldeed zeker aan de behoeften van de ondernemers, zoals musea en kunstgalerijen, die dan vaak geen andere activa tot waarborg van een lening of een kredietlijn kunnen geven dan de zaak die zij exploiteren. Het pand op een handelszaak kon echter enkel op straffe van nietigheid ten gunste van een kredietinstelling of bepaalde erkende financiële instellingen gesteld worden.

Voortaan kan iedere schuldeiser ongeacht de aard van de schuld een bezitloos pand verkrijgen, wat de weg opent voor nieuwe aanbieders van financieringen zoals private banken, maar ook particuliere kredietverstrekkers en veilinghuizen.

3. De rechten en plichten van de pandgever en de pandhouder

Kiezen de partijen ervoor om hun verpanding te verzekeren door een buitenbezitstelling, met andere woorden door het goed in de feitelijke macht van de schuldeiser of van een overeengekomen derde te stellen, dan bijft de pandgever eigenaar van het pand tot aan de uitwinning van het pand. De pandhouder is een loutere bewaarnemer van het goed tot waarborg van zijn pandrecht.

Het gevolg daarvan is dat de pandhouder niet gerechtigd is de bezwaarde goederen te gebruiken tenzij en voor zover dit noodzakelijk is voor hun behoud. De schuldeiser-pandhouder verbindt zich er dus toe om zorg te dragen voor de bezwaarde goederen gezien hij aansprakelijk is voor het verlies of de beschadiging van het pand, die het gevolg zijn van zijn nalatigheid.

De pandgever kan behalve ingeval van ernstige schendingen door de pandhouder – die door de partijen best contractueel worden vastgelegd – het pand niet terugvorderen voordat hij de schuld tot zekerheid waarvan het pand gegeven is volledig betaald heeft. De pandhouder heeft op zijn beurt het recht om de kosten gemaakt voor het behoud van het goed terug te vorderen van de pandgever.

In het kader van kunstvoorwerpen kunnen de kosten van vervoer, verzekering, opslag, bewaring en onderhoud dermate hoog zijn dat er alle reden is om een bezitloos pandrecht te overwegen.

De wet bepaalt dat de pandgever in dat geval als goed pandgever voor de bezwaarde goederen zorg moet dragen waarbij de pandhouder gerechtigd is om op ieder ogenblik de bezwaarde goederen te inspecteren. De pandgever is gerechtigd tot een redelijk gebruik van de goederen die in pand gegeven worden, overeenkomstig hun bestemming.

Met andere woorden is het handig meegenomen voor de pandgever dat hij nog steeds ten volle kan genieten van zijn mooi kunstwerk.

De wet bepaalt ook dat behoudens anders is overeengekomen, de pandgever vrij over de bezwaarde goederen beschikt binnen een normale bedrijfsvoering.

Dit is met name het geval wanneer het pand betrekking heeft op een handelszaak. De pandgever mag de waarde van de handelszaak niet opzettelijk verminderen, bijvoorbeeld door te verkopen tegen lage prijzen. De pandgever kan echter niet instaan ??voor het behoud van de totale waarde van de handelszaak. Deze waarde is afhankelijk van de grillen van het economische leven en kan daarom fluctueren zonder dat daarvoor de pandgever aansprakelijk kan gesteld worden. Eenzelfde redenering kan opgaan voor kunstwerken waarvan de waarde fluctueert naargelang de bewegingen, modes en grillen van de kunstmarkt.

4. In welke mate kunnen kunstwerken het voorwerp uitmaken van een pandovereenkomst?

In principe kan elk roerend goed, zelfs een toekomstig goed, het voorwerp uitmaken van een pandrecht tegenwerpelijk door registratie of buitenbezitstelling, op voorwaarde dat het goed overdraagbaar is.

Voortaan kan een pandrecht ook worden verleend op een geheel van roerende lichamelijke of onlichamelijke goederen, wat een bijzonder interessante nieuwigheid is voor private verzamelaars, die zich niet kunnen beroepen op de notie van het handelsfonds.

In het Belgisch recht wordt het "handelsfonds" niet als dusdanig gedefinieerd of behandeld. Volgens de heersende opvatting kan het handelsfonds gedefinieerd worden als een geheel van materiële en immateriële activa samen gebracht voor een gemeenschappelijke bestemming, namelijk het behoud van het klantenbestand met het oog op de nuttige exploitatie van een bepaalde handel. Daar waar makkelijk aangenomen kan worden dat een kunstgalerij of een museum het voorwerp zouden kunnen zijn van een pand op het handelsfonds, is dit niet het geval met een verzameling van kunstwerken.

Met de nieuwe Pandwet daarentegen, heeft een particuliere verzamelaar voortaan de mogelijkheid een verzameling van waardevolle kunstvoorwerpen in pand te geven, of deze verzameling  nu een juridische of de facto universaliteit uitmaakt. Dit geheel moet worden bepaald maar niet geïndividualiseerd.

Het voordeel hiervan is eveneens dat op die manier kan verwezen worden naar, bijvoorbeeld, een kunstinstallatie of -opstelling zoals wel meer voorkomt in hedendaagse kunst.

Een verzameling  van goederen kan echter enkel het voorwerp uitmaken van een registerpandrecht. In het kader van een buitenbezitstelling daarentegen, wordt wel vereist dat de bezwaarde goederen worden geïndividualiseerd. 

Hier stelt zich de vraag of het geheel van goederen ook onroerende goederen kan omvatten. Sommige kunstinstallaties zouden weleens beschouwd kunnen worden als een goed dat door incorporatie onroerend geworden is. Onder de nieuwe pandwet kan het pandrecht alvast een goed als voorwerp hebben dat roerend is uit zijn aard maar onroerend is geworden door bestemming. De onroerendmaking van de bezwaarde goederen laat het recht van de pandhouder onverlet.

Ten slotte kunnen ook toekomstige goederen - lichamelijk of onlichamelijk - worden verpand. Dit omvat niet alleen alle goederen die nog gemaakt moeten worden, maar ook diegene die behoren tot een derde partij op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst.

De wet regelt ook het lot van goederen die bestemd zijn voor verwerking. Ook kunstwerken die in opdracht worden uitgevoerd kunnen dus het voorwerp uitmaken van een registerpand.

5. Bijzondere regels voor de pandgever consument 

De wetgever besteedt bijzondere aandacht aan de pandgever die als een consument kan worden gekwalificeerd.

De Pandwet bepaalt bijvoorbeeld dat als de pandgever een consument is, er voor de geldigheid van de overeenkomst een geschrift moet worden opgesteld die de waarde van het verpande goed of van de verpande goederen vermeldt.

Daarnaast wordt bepaald dat als de pandgever een consument is, de waarde van het verpande goed of de verpande goederen het dubbel van de omvang van het pandrecht niet mag overschrijden.

De wet omvat nog andere regels m.b.t. consumentenbescherming, zonder evenwel zelf een definitie te geven van het begrip 'consument'. De wet verwijst naar het Wetboek van Economisch Recht dat de consument definieert als iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen.

Concreet moet worden gecontroleerd voor welk doel een natuurlijke persoon als pandgever handelt. Is het voornamelijk voor privédoeleinden, dan kan deze persoon als een consument worden beschouwd. Als dit voornamelijk voor professionele doeleinden is, kan hij niet als een consument worden gekwalificeerd.

Bovendien moet worden nagegaan of het verkregen en het bezwaarde goed bestemd is voor privé- of professionele doeleinden. Wanneer het goed hoofdzakelijk is bedoeld voor de uitoefening van de professionele activiteit, heeft de pandgever niet de status van consument en vice versa.

Opgemerkt moet worden dat de bepalingen ter bescherming van de consument ook in acht moeten worden genomen en niet beperkt moeten blijven tot overeenkomsten die gesloten zijn met ondernemingen of entiteiten die handelen in het kader van hun beroepsactiviteit. Met andere woorden moeten de regels ter bescherming van de pandgever-consument ook worden nageleefd wanneer verpanding wordt toegestaan ??ten behoeve van een schuldeiser die niet handelt in het kader van zijn beroepsactiviteit en zelf ook valt onder het statuut van consument.

6. Het volgrecht en de zakelijke subrogatie

De pandhouder heeft een volgrecht, wat betekent dat het pandrecht de bezwaarde goederen volgt, in welke handen zij ook overgaan. Elke overnemer van een bezwaard goed geldt als pandgever vanaf het ogenblik van de overdracht.

Dit principe kent meerdere uitzonderingen die door de wet worden beschreven aan de hand van een aantal hypotheses. 

Kunstvoorwerpen zijn als waardevolle voorwerpen blootgesteld aan vele risico's.

Kunstvoorwerpen zijn als waardevolle voorwerpen blootgesteld aan vele risico's

De Pandwet voorziet in een zakelijke subrogatiemechanisme. Het pandrecht strekt zich dan ook uit tot alle schuldvorderingen die in de plaats komen van de bezwaarde goederen, waaronder de schuldvorderingen uit de overdracht ervan en deze tot vergoeding wegens tenietgaan, beschadiging of waardeverlies van het bezwaarde goed.

Ingeval een kunstwerk wordt gestolen of teniet gaat in een brand, komt het bedrag dat door de verzekeraar verschuldigd is als onderpand in de plaats van het kunstwerk.

7. De tegenwerpelijkheid van het Nationaal Pandregister

Een belangrijke innovatie van de Pandwet is de invoering van het pandregister. Deze trad in werking op 1 januari 2018. Voortaan is elke pandhouder verplicht om zijn pand autonoom te verzekeren door middel van registratie in het pandregister opdat het tegenwerpelijk zou zijn aan derden.

Zoals hierboven vermeld, realiseert het pandregister de tegenwerpelijkheid aan derden van het bezitloos pandrecht. Het pandregister is meer bepaald een openbaar register, dat nationaal is georganiseerd en als geïnformatiseerd systeem rechtstreeks toegankelijk is voor het invoeren van gegevens en de raadpleging ervan.

Daar waar het register voor iedereen toegankelijk is voor raadpleging, is de registratie zelf van de gegevens voorbehouden aan de pandhouder, zijn vertegenwoordiger of een lasthebber van hem of haar of de vertegenwoordiger. 

De pandgever kan aan de hand van de raadplegingsgeschiedenis nagaan welke personen zijn gegevens hebben geraadpleegd tijdens de laatste zes maanden.

Omdat de toegang tot het pandregister enkel mogelijk is middels een Belgische identiteitskaart en de code ervan, moeten buitenlandse pandhouders of houders van een eigendomsvoorbehoud voor de registratie in het pandregister beroep doen op een Belgische lasthebber.

De rang van het pandrecht wordt bepaald volgens de chronologische volgorde van de registratie van het pand. Zijn er meerdere pandhouders, dan wordt hun rangorde bepaald naar de datum van de registratie of van de bezitsverkrijging. Terwijl de registratiedatum eenvoudig is vast te stellen, is dit niet noodzakelijkerwijs het geval voor het vastleggen van de datum van bezit, wat de schuldeiser zou moeten aanmoedigen om dit bewijs onomstootbaar te leveren.

De registratie vervalt na verloop van 10 jaar, maar is vatbaar voor herhaalde vernieuwing voor een nieuwe termijn van 10 jaar.

8. Uitwinning

Indien de schuldvordering opeisbaar is maar niet wordt nagekomen, is de pandhouder bevoegd om in en buiten rechte de nakoming te eisen.

De uitvoering van het innigsrecht verschilt naargelang de hoedanigheid van de pandgever.

Indien de pandgever een consument is, mag de pandhouder, bij niet-betaling, niet over het pand beschikken. Hij kan door de rechter doen bevelen dat dit pand aan hem zal verblijven, in betaling en ten belope van de schuld, volgens een schatting door deskundigen, of hij kan door de rechter doen bevelen dat het pand in het openbaar of per onderhandse akte zal worden verkocht. De pandhouder is niet gerechtigd om op te treden als koper bij een onderhandse verkoop. Elk beding waarbij de pandhouder zou worden gemachtigd zich het pand toe te eigenen of erover te beschikken zonder inachtneming van de hiervoor bepaalde vormen, is nietig.

Indien de pandgever geen consument is, is de pandhouder, bij niet-betaling, gerechtigd om zijn pandrecht uit te oefenen door de verpande goederen geheel of gedeeltelijk te verkopen of te verhuren ter voldoening van de gewaarborgde schuldvordering. Indien de schuldenaar tekortschiet, heeft de pandhouder het recht over het verpande goed te beschikken. Indien de pandgever of enige persoon die over het bezwaarde goed beschikt zich ertegen verzet, moet de pandhouder zich tot de rechter wenden. De uitwinning dient te gebeuren te goeder trouw en op een economisch verantwoorde wijze. De pandhouder kan zijn aansprakelijkheid in dit verband niet beperken of uitsluiten. De bewijslast van een tekortkoming van de pandhouder berust bij de pandgever.

Overeenkomstig de wet, kunnen de partijen bij de totstandkoming van de pandovereenkomst of op een later tijdstip overeenkomen over de wijze van uitwinning. De uitwinning van kunstvoorwerpen is vanzelfsprekend complexer dan deze voor gewone handelsgoederen en vereist bijzondere expertise. Derhalve zouden partijen kunnen overeenkomen om naar aanleiding van een eventuele uitwinning een ??deskundige aan te stellen of een ??veilinghuis aan te duiden voor de verkoop van de verpande kunstwerken.

9. Besluit

Tot de inwerkingtreding van de nieuwe wet op roerende zekerheden, werd het pandrecht op roerende goederen enkel gevormd door de inbezitstelling van de pandhouder van het verpande goed. De mogelijkheden om financiering te bekomen met een kunstvoorwerp als zekerheid werd hierdoor sterk beperkt.  

Voortaan biedt de wet elkeen die actief is in de kunstwereld, hetzij als kunstenaar, kunstverzamelaar, handelaar, enz. ... de mogelijkheid om zijn schuld te waarborgen met kunstwerken en deze tegelijkertijd in hun bezit te houden ongeacht of het bezit gemotiveerd is door esthetische, subjectieve of economische redenen.

Dit nieuwe systeem komt ook ten goede aan schuldeisers die zich willen beschermen tegen de insolventie van hun debiteuren die actief zijn in de kunstwereld. Het nieuwe pandregister laat toe een verzameling, een deel of slechts één enkel voorwerp ervan als zekerheid te registreren en dit zonder beroep te moeten doen op kunstmatige constructies.