Het ontslag na de motiveringsplicht

Met enige achterdocht en ongerustheid keek de werkgeversgemeenschap uit naar de manier waarop het recht van de werknemer om de redenen van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst te kennen zou ingevuld worden – zoals ingeschreven in het akkoord van 5 juli 2013 betreffende het “éénheidsstatuut” werklieden/bedienden –.

De CAO nr 109, op 12 februari 2014 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, zorgde voor de nodige antwoorden.

Was de achterdocht en ongerustheid nodig ?

Hierna volgen enkele kritische bedenkingen bij de “motiveringsplicht” volgens CAO nr 109.

Behoudens de nadere omschrijving van het recht van de werknemer om de concrete redenen te kennen, die tot het ontslag hebben geleid (hoofdstuk 3), voert CAO nr 109 het begrip in van het “kennelijk onredelijk ontslag” (hoofdstuk 4). 

Het willekeurig ontslag, zoals bedoeld bij het vroegere artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, blijft toepasselijk op de categorieën van werklieden, voor wie en voor zolang als verkorte opzeggingstermijnen gelden.

1. Het toepassingsgebied

CAO nr 109 is niet toepasselijk in geval van ontslag tijdens de eerste zes maanden van tewerkstelling. 

Voor de berekening van die zes maanden moet wel rekening worden gehouden met de voorafgaande periodes van tewerkstelling als uitzendarbeider of tewerkstelling op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur in dezelfde functie voor zover de onderbreking tussen die periodes van tewerkstelling niet langer was dan 7 dagen. In dat geval tellen de periodes van onderbreking van 7 dagen of minder eveneens mee als periode van tewerkstelling.

CAO nr 109 is evenmin van toepassing bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid of van een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid.

Hetzelfde geldt in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand tijdens dewelke de werknemer de wettelijk pensioenleeftijd heeft bereikt of in geval van beëindiging met het oog op toepassing van het systeem van werkloosheid met bedrijfstoeslag (het vroegere conventioneel brugpensioen).

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens sluiting van een onderneming, zoals bedoeld bij de wet van 26 juni 2002, of wegens stopzetting van de activiteit valt eveneens buiten het toepassingsgebied van CAO nr 109. Dit laatste viseert aldus de ondernemingen die gemiddeld minder dan 20 werknemers tewerkstellen; deze ondernemingen vallen immers buiten het toepassingsgebied van de hoger genoemde wet betreffende de sluiting van ondernemingen.

Ook in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens collectief ontslag is CAO nr 109 niet toepasselijk. Die uitzondering wordt uitgebreid naar de gevallen van “meervoudig ontslag bij herstructurering”, zoals gedefinieerd op sectoraal niveau. Deze uitbreiding viseert hoofdzakelijk de gevallen van meervoudig ontslag, waarvoor op sectoraal niveau bijzondere regelingen werden uitgewerkt, die gelden voor ondernemingen die gemiddeld minder dan 20 werknemers tewerkstellen. Voor die ondernemingen gelden de bijzondere regels in geval van collectief ontslag immers niet.

Tenslotte is de CAO nr 109 niet toepasselijk in geval van ontslag waarvoor een bijzondere procedure werd voorzien bij wet of bij collectieve arbeidsovereenkomst. 

Als voorbeeld bij uitstek kan daarbij verwezen worden naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een (kandidaat) werknemersvertegenwoordiger zetelend in de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk of naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een syndicale afgevaardigde. 

De uitzondering geldt eveneens indien bijzondere procedures voorzien zijn bij collectieve arbeidsovereenkomst, zij het op het vlak van de onderneming of op het vlak van de sector. De verzekeringssector valt aldus buiten het toepassingsgebied van CAO nr 109.

2. Het recht om de concrete redenen te kennen die tot het ontslag hebben geleid

De motivering moet niet op eigen initiatief van de werkgever gebeuren. 

De werkgever heeft m.a.w. geen verplichting om op eigen initiatief, op het ogenblik dat hij de arbeidsovereenkomst van een werknemer beëindigt, de redenen van zijn beslissing aan de werknemer mede te delen. 

Uiteraard belet niets hem dat wel te doen, maar indien hij zulks niet doet, is daaraan geen sanctie verbonden.

Uit de redactie van de CAO kan men duidelijk afleiden dat de sociale partners niet de bedoeling hadden om de ontslagreden, vermeld op het C4-formulier, in aanmerking te nemen als de “concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid”. 

De gebruikelijke vage vermelding “reorganisatie” of “herstructurering” op het C4-formulier kan aldus principieel behouden blijven. Nochtans, om zijn geloofwaardigheid te behouden, lijkt het toch aangewezen dat de reden, die de werkgever vermeldt op het C4-formulier, nauw aansluit bij de “concrete redenen”, die hij, in voorkomend geval op verzoek van de werknemer, dient mede te delen. 

Daarbij blijft het de vraag hoe de RVA zal reageren op de vermelding op het C4-formulier van een reden die nauw aansluit bij de “concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid”.

Indien de werknemer de concrete redenen, die tot het ontslag hebben geleid, wil kennen, kan hij binnen de twee maanden volgend op het ontslag (zes maanden na betekening van de opzeggingstermijn, maar in elk geval niet langer dan twee maanden na het effectief einde van de arbeidsovereenkomst) bij aangetekend schrijven vragen dat zijn (ex-)werkgever hem die redenen mededeelt. Tenzij de werkgever de concrete redenen al op eigen initatief mededeelde, dient hij binnen de twee maanden gevolg te geven aan het verzoek, zoniet is hij een “forfaitaire burgerlijke boete” verschuldigd aan de werknemer, gelijk aan twee weken loon.

Het behoort aan de rechtspraak om de notie “concrete redenen” nader in te vullen. Vast staat in elk geval dat de werkgever niet aan zijn verplichting zal voldoen door op de vraag van de werknemer te antwoorden met een vage omschrijving van de redenen. Het is de werkgever eveneens sterk aangeraden om erop toe te zien dat de opgegeven redenen stroken met de werkelijkheid. In geval van het tegendeel kan er zelfs sprake zijn van valsheid in geschrifte. 

Bovendien, nu CAO nr 109 algemeen verbindend verklaard is, kan de niet-naleving van de verplichting om de concrete redenen mede te delen strafrechtelijk gesanctioneerd worden.

De nieuwe notie “forfaitaire burgerlijke boete” is een zeldzaam voorbeeld van de vindingrijkheid van de sociale partners. Zij hebben de overheid in elk geval gevraagd om de nodige maatregelen te nemen zodanig dat deze boete niet als loon wordt gekwalificeerd op het vlak van de sociale zekerheid en op het vlak van de reglementering inzake werkloosheid. De fiscale kwalificatie zal ongetwijfeld in dezelfde lijn liggen.

Deze regels zijn niet toepasselijk in geval van een ontslag om dringende redenen. Zij zijn evenmin van toepassing op de werknemers, voor wie en voor zolang als verkorte opzeggingstermijnen toepasselijk zijn.

3. Het kennelijk onredelijk ontslag

Een kennelijk onredelijk ontslag wordt gedefinieerd als een ontslag dat “… gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, … … en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.”

Door de toevoeging van de test van de “normale en redelijke werkgever” wilden de sociale partners benadrukken dat de toetsing marginaal van aard is, waarbij de opportuniteit van het beleid van de werkgever niet beoordeeld wordt. De werkgever blijft aldus tot op grote hoogte vrij te beslissen wat redelijk is en de verschillende beleidsalternatieven die een normale en redelijke werkgever zou overwegen, dienen gerespecteerd te worden. Ook de omstandigheden van het ontslag zijn niet relevant.

De rechtspraak wordt aldus een belangrijke taak toebedeeld om aan de notie “kennelijk onredelijk ontslag” in de praktijk inhoud te geven.

De bewijslast berust bij de werknemer en/of de werkgever al naargelang de omstandigheden, in het bijzonder of de werknemer al dan niet een verzoek heeft ingediend om de redenen van het ontslag te kennen:

• heeft de werknemer een dergelijk verzoek niet ingediend, dan behoort hij te bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is;
• heeft de werknemer een dergelijk verzoek wel ingediend, dan dient de werkgever te bewijzen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is indien hij geen gevolg gegeven heeft aan dat verzoek of indien de de redenen die hij voorlegt om aan te tonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, verschillend zijn van de redenen die hij eerder mededeelde in antwoord op het verzoek van de werknemer;
• heeft de werknemer een dergelijk verzoek wel ingediend en voor zover de werkgever gevolg gegeven heeft aan dat verzoek en die opgegeven redenen aanhoudt, dan heeft de bewerende partij de bewijslast.

Indien het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft de werknemer recht op een schadevergoeding, overeenstemmend met minimaal 3 weken en maximaal 17 weken loon. Het bedrag van de schadevergoeding is afhankelijk van de graad van onredelijkheid. Opnieuw wordt dit dus een doorslaggevende taak voor de arbeidsrechtbanken en –hoven.

Deze schadevergoeding kan niet gecumuleerd worden met andere vergoedingen die verschuldigd zijn door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van de opzeggingsvergoeding, de niet-concurrentievergoeding, de uitwinningsvergoeding en een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald. De vergoedingen die hierbij hoofdzakelijk worden geviseerd zijn de forfaitaire beschermingsvergoedingen die door de werkgever verschuldigd zijn indien hij niet aantoont dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd om een voldoende reden of een reden die geen verband houdt met bijzondere omstandigheden, zoals, bij wijze van voorbeeld, zwangerschap, het feit een klacht te hebben neergelegd wegens pesterijen, enz.

Deze bepalingen zijn niet toepasselijk op de werknemers, voor wie en voor zolang als verkorte opzeggingstermijnen toepasselijk zijn.

4. Het willekeurig ontslag

Zoals in het vroegere artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, wordt het willekeurig ontslag in de CAO nr 109 gedefinieerd als “… het ontslag van een werknemer die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming …”.

Voor bepaalde sectoren waren, voor de inwerkingtreding van de wet van 26 december 2013, korte opzeggingstermijnen voor de werklieden bij KB bepaald (in praktijk betreft het een 11-tal sectoren). Voor deze sectoren gelden de verkorte opzeggingstermijnen nog tot uiterlijk 31 december 2015  in toepassing van artikel 70§2 van de wet van 26 december 2013. Zolang deze verkorte opzeggingstermijnen toepasselijk zijn, blijft de regeling inzake willekeurig ontslag, zoals bedoeld bij het vroegere artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en zoals overgenomen door de CAO nr 109, toepasselijk op deze werklieden. Daarna wordt de regeling van CAO nr 109, zoals hierboven uiteengezet, ook op hen toepasselijk.

De regeling inzake willekeurig ontslag blijft eveneens toepasselijk op de werklieden, die geen vaste plaats van tewerkstelling hebben en die activiteiten uitvoeren op tijdelijke en mobiele werkplaatsen, opgesomd in artikel 70§4 van de wet van 26 december 2013. Deze activiteiten zijn grosso modo de activiteiten van de bouwnijverheid (voor hen blijven de verkorte opzeggingstermijnen bepaald bij artikel 70§2 toepasselijk).

Indien de werkman de redenen van het ontslag aldus aanvecht, dient de werkgever te bewijzen dat het ontslag niet willekeurig is, m.a.w. dat het ontslag verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of dat het ontslag berust op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming.

Slaagt hij daar niet in, dan is de werkgever een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon verschuldigd.

5. Besluit

Zoals hierboven reeds vermeld, heerste er, in afwachting van CAO nr 109, enige ongerustheid omtrent de wijze waarop de “motiveringsplicht” zou ingevuld worden.

Op de keper beschouwd, lijkt het allemaal nogal mee te vallen, vooral rekening houdend met de mogelijke financiële implicaties.

In de ons omringende landen zijn de regels veel strikter en zijn de mogelijke financiële implicaties veel ingrijpender.

België verdient niet langer de reputatie van “duur” land in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Eén en ander belet uiteraard niet dat CAO nr 109 wel een verregaande impact kan hebben op het HR-beleid inzake beëindiging van arbeidsovereenkomsten.