De strijd tegen de sociale fraude

1. De terbeschikkingstelling van werknemers

Als eerste maatregel wordt de wet van 24 juli 1987 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers strenger gemaakt. Zoals bekend, verbiedt deze wet een werkgever werknemers ter beschikking te stellen van derden, indien deze derde gezag uitoefent over de werknemers. Dit principe werd in 2000 enigszins versoepeld door de gebruiker toe te laten instructies te geven aan de werknemers met betrekking tot wel bepaalde aangelegenheden.

Deze versoepeling wordt nu opnieuw teruggeschroefd: enkel de uitoefening van gezag door de gebruiker in het kader van de naleving van zijn verplichtingen inzake welzijn op het werk blijft zonder bijkomende formaliteiten toegelaten.

De uitoefening van gezag door de gebruiker over de ter beschikking gestelde werknemers in ander domeinen (zoals, bij wijze van voorbeeld, arbeidstijden en rusttijden, de uitvoering van het overeengekomen werk), zijn voortaan enkel mogelijk indien dit uitdrukkelijk werd bepaald in een overeenkomst tussen de werkgever en de gebruiker en op voorwaarde dat :

• de instructies die de gebruiker aan de werknemers mag geven uitdrukkelijk en gedetailleerd in de overeenkomst worden omschreven;
  
• door dit instructierecht van de gebruiker het werkgeversgezag van de werkgever niet wordt uitgehold;
  
• de feitelijke uitvoering van die overeenkomst tussen werkgever en gebruiker volledig overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst.

De wetgever trekt dus geen duidelijke lijn tussen hetgeen toegelaten is en hetgeen niet toegelaten is. De scheidingslijn is de “uitholling van het werkgeversgezag” van de werkgever van de ter beschikking gestelde werknemers. Voor een aantal aangelegenheden is het daarbij duidelijk dat de gebruiker niet zal kunnen/mogen tussenkomen, zoals, bij wijze van voorbeeld, het ontslag (al dan niet om dringende redenen), de vaststelling van het loon, overplaatsing van de werknemer naar een andere opdracht, ... Maar de grijze zone blijft hoe dan ook zeer ruim.

Bovendien moet de gebruiker die overeenkomst onmiddellijk voorleggen aan de ondernemingsraad en, op verzoek van de personeelsvertegenwoordigers in de ondernemingsraad, hen een kopie voorleggen van het gedeelte van de overeenkomst waarin de toegelaten instructies uitdrukkelijk en gedetailleerd worden omschreven. Indien de gebruiker niet aan deze verplichtingen voldoet, wordt de overeenkomst als niet-bestaande beschouwd. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad neemt het comité preventie en bescherming op het werk deze taak over en, bij ontstentenis van een comité, is de syndicale afvaardiging bevoegd.

Het komt er dus op aan, niet alleen om een dergelijke overeenkomst nauwkeurig op te stellen, maar eveneens om erop toe te zien dat de overeenkomst nauwgezet wordt uitgevoerd, m.a.w. dat theorie en praktijk met elkaar overeenstemmen.

De sancties in geval van niet-naleving zijn inderdaad niet mals: zowel strafsancties (geldboete) als administratieve geldboeten kunnen opgelegd worden; ook het exploitatieverbod, het beroepsverbod en de bedrijfssluiting behoren tot de mogelijke sancties. De gebruiker wordt bovendien geacht eveneens werkgever te zijn van de werknemers en hij is, samen met de werkgever, solidair aansprakelijk voor de betaling van het loon, vakantiegeld, opzeggingsvergoedingen, enz.

Daar waar in praktijk de scheidingslijn tussen onderaanneming en een regeling van  dienstverlening troebel wordt, is het dus bijzonder oppassen geblazen !

2. De toepassing van de Europese verwijzingsregels inzake sociale zekerheid

De tweede maatregel viseert de toepassing van de Europese verwijzingsregels inzake sociale zekerheid: indien meer dan één EU-lidstaat betrokken is bij de tewerkstelling van (een) werknemer(s) (zoals o.a. in geval van tewerkstelling van werknemers in een andere EU-lidstaat dan deze waar de werkgever is gevestigd; tijdelijke detachering van een werknemer naar een andere EU-lidstaat; tewerkstelling van een werknemer in twee of meerdere EU-lidstaten), wordt de nationale wetgeving inzake sociale zekerheid, die toepasselijk is op deze situaties, aangeduid door de Europese coördinatieverordeningen. Indien deze Europese regels misbruikt worden om te ontsnappen aan de Belgische sociale zekerheid, schieten de nieuwe maatregelen in actie.

Voor de toepassing van de nieuwe maatregelen is er sprake van misbruik indien de Europese coördinatieverordeningen worden toegepast om te ontsnappen aan de Belgische sociale zekerheid in situaties, waar de voorwaarden, die worden bepaald door de Europese regels, niet worden nageleefd, en dit voor zover de Belgische sociale zekerheid had moeten toegepast worden indien de Europese regels correct gerespecteerd waren. De instelling, die het misbruik inroept, dient daarvan het bewijs te leveren.

Indien een misbruik wordt vastgesteld, hetzij door de rechter, de RSZ of de sociale inspectie, wordt de werknemer (of zelfstandige, al naargelang het geval) onderworpen aan de Belgische sociale zekerheid vanaf het ogenblik waarop hij had moeten onderworpen worden aan de Belgische sociale zekerheid, rekening houdend met toepasselijke verjaringstermijnen.

Dit heeft aldus tot gevolg dat de Belgische sociale zekerheid kan toegepast worden en dat betaling van bijdragen kan gevorderd worden vooraleer het A1-formulier, uitgegeven door de sociale zekerheidsdienst van de andere EU-lidstaat, ingetrokken is. Daardoor wordt een versnelde invordering van sociale zekerheidsbijdragen door de RSZ mogelijk gemaakt, omdat bij betwisting tussen twee nationale sociale zekerheidsdiensten betreffende een al dan niet terechte uitgifte van een A1-formulier, principieel deze betwisting eerst diende opgehelderd te worden. Om bijdragen (eventueel retroactief) in te vorderen, dient de RSZ dus niet meer te wachten op de oplossing van de betwisting. Een en ander heeft tot gevolg dat, in afwachting van de oplossing van die betwisting, bijdragen door twee EU-lidstaten kunnen gevorderd worden, hetzij, enerzijds, de RSZ op basis van deze nieuwe maatregelen en, anderzijds, de sociale zekerheidsinstelling van de EU-lidstaat, die het A1-formulier afleverde.

Voorzichtigheid is dus de boodschap om extreem gecompliceerde situaties en alle inspanningen en moeite om daaruit te geraken te voorkomen.

3. De strijd tegen de sociaalrechtelijke misbruiken door wetsontduiking en wetsontwijking

De derde maatregel betreft de strijd tegen sociaalrechtelijke misbruiken door wetsontduiking en wetsontwijking. Van dergelijk misbruik is sprake indien een persoon zich door een rechtshandeling of door de kwalificatie van een rechtshandeling, in strijd met de doelstellingen van (een) wettelijke bepaling(en) van sociaal recht, buiten of onder de toepassing plaatst van die wettelijke bepaling(en). Dit kan bewerkstelligd worden zowel door een wetsontduiking, hetgeen reeds onwettelijk is, dan wel door een wetsontwijking, waarbij geen wettelijke bepalingen worden overtreden.

Een typisch voorbeeld van een wetsontduiking is de uitoefening van een beroepsactiviteit als schijnzelfstandige. Daarbij wordt de indruk verwekt dat een persoon als zelfstandige werkzaam is voor een andere persoon, terwijl die persoon in feite een werknemer is omdat de andere persoon gezag over hem (kan) uitoefen(t)(en). De bedoeling daarbij is uiteraard om de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving voor werknemers te vermijden.

Een samenwerkingsstructuur met een managementvennootschap kan aangehaald worden als voorbeeld van een wetsontwijking, voor zover het de bedoeling was om door die structuur de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving te vermijden. Strikt juridisch worden daarbij nochtans geen wettelijke bepalingen overtreden.

De instellingen, die zich op deze nieuwe maatregelen kunnen beroepen, zijn de openbare organismen, die belast zijn met de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving, zoals de RSZ en RSVZ, de privé-instellingen, die erkend zijn om deel te nemen aan de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving, zoals de mutualiteiten, en de sociale inspectie.

Om wetsontduikingen te bestrijden waren er geen nieuwe maatregelen nodig, omdat hier sowieso sprake is van een overtreding van de wettelijke bepalingen. Toch komen de nieuwe maatregelen de instellingen en de sociale inspectie ook in geval van wetsontduiking ter hulp: wetsontduiking impliceert de bedoeling van de partijen om de toepassing van een wettelijke bepaling te vermijden of onder de toepassing van een wettelijke bepaling te vallen. Dergelijke bedoeling is in zeer vele gevallen moeilijk aan te tonen door de instellingen. Door de nieuwe maatregelen volstaat het dat de instelling de objectieve elementen van de wetsontduiking aantoont. Daardoor wordt de rechtshandeling die het voorwerp uitmaakt van de wetsontduiking niet-tegenstelbaar aan de instelling of de sociale inspectie. De instelling kan dus betaling van de bijdragen invorderen of een uitkering weigeren. Om die niet-tegenstelbaarheid teniet te doen, moet de persoon in kwestie door objectieve elementen aantonen dat er in het geheel geen sprake is van enige malafide bedoeling. Er is dus in zekere mate een omkering van de bewijslast.

Dezelfde principes gelden in geval van wetsontwijkingen. Uiteraard verstevigt dat de positie van de instellingen en de sociale inspectie, omdat er in geval van wetsontwijking geen sprake is van enige wettelijke overtreding en de instellingen bij gevolg machteloos stonden.

De concrete misbruiken, waarop deze bepalingen zullen toepasselijk zijn, moeten nog bepaald worden bij KB na overleg in de Ministerraad en na advies van de Nationale Arbeidsraad. De reële impact van deze nieuwe maatregelen kan dus maar binnen afzienbare tijd werkelijk ingeschat worden.