De earn-out clausule in een overnameovereenkomst van aandelen

De earn-out clausule is een clausule waarbij een deel van de overnameprijs afhankelijk is van toekomstige resultaten van de onderneming en dit gedurende een bepaalde periode na de overdracht van de aandelen.

Er bestaat geen juridische definitie van ‘earn-out’ en ook voor het wettelijk kader moet er teruggevallen worden op het algemeen verbintenissenrecht en het vennootschapsrecht.

In dit artikel gaan we dieper in op de voor- en nadelen alsook op enkele punten waar bijzonder aandacht moet worden besteed indien men overweegt een earn-out clausule te bedingen.

1. Voordelen

Het bedingen van een dergelijke clausule kan enkele voordelen bieden, zowel voor de koper als voor de verkoper van de aandelen.

1.1 Voordelen voor de koper

De vergoeding, die in een earn-out clausule voorzien wordt, kan dienen om de verkoper ertoe aan te zetten een bepaalde periode actief te blijven binnen de vennootschap met het oog op het behoud van de continuïteit van de vennootschap. Het laat de koper toe om de knowhow van de verkoper in te zetten om de resultaten te maximaliseren, om concurrentie door de verkoper te vermijden en om stabiliteit te verzekeren naar het personeel toe.

Het is ook een vorm van risico-beperking. De koper loopt op deze manier minder risico om een te hoge prijs te betalen in het geval de verkoper de zaken rooskleuriger heeft voorgesteld dan ze werkelijk zijn.

Een ideale manier om verkopers oprecht betrokken te houden bij de evolutie van het bedrijf

1.2 Voordelen voor de verkoper

Het is denkbaar dat het ook voor de verkoper gunstig kan zijn om een earn-out clausule te bedingen. In het geval bijvoorbeeld dat de vennootschap net een moeilijke financiële tijd gekend heeft. In zo’n geval zal de voorgestelde prijs niet overeenkomen met de uiteindelijke “echte” waarde van de vennootschap. Dan kan een earn-out clausule soelaas bieden om de prijs als het ware te spreiden over een langere (en hopelijk meer rooskleurige) periode.

2. Nadelen

Een earn-out clausule kan aanleiding geven tot conflicten doordat de koper en verkoper tegengestelde belangen hebben. Het is mogelijk dat de koper zal trachten de prijs/winsten te drukken terwijl de verkoper eerder zal proberen de prijs/winsten  hoog te houden.

De earn-out clausule brengt ook een onzekerheid met zich mee voor de verkoper aangezien hij een deel van de verkoopprijs enkel zal ontvangen bij het behalen van de vooropgestelde doelstelling.

Om potentiële conflicten te vermijden, zal aandacht besteed moeten worden aan de precieze invulling van de clausule in de concrete situatie. Hieronder vindt u de belangrijkste aandachtspunten.

3. Een aantal aandachtspunten

a. De prijs moet bepaald, of minstens bepaalbaar zijn.

De koper en verkoper kunnen een formule opnemen in hun overeenkomst die voorziet in alle mogelijke objectieve elementen op basis waarvan de verschuldigde prijs kan worden bepaald.

Het moet dus effectief gaan om objectieve elementen en kan dus niet afhangen van de wil van de koper of verkoper.

Om toekomstige conflicten over de prijsbepaling te vermijden is het aangewezen om te voorzien in de aanstelling van een deskundige die terzake een bindende derdenbeslissing kan nemen.

b. Kwalificatie als zuiver potestatieve opschortende voorwaarde.

Een verbintenis die afhangt van een zuiver potestatieve opschortende voorwaarde of met andere woorden een voorwaarde waarvan de realisatie uitsluitend afhangt van de wil van diegene die zich verbonden heeft, is nietig.

De koper en verkoper moeten dus oppassen dat de voorwaarden waaraan de uitbetaling van de earn-out wordt gekoppeld niet gekwalificeerd kunnen worden als potestatief, aangezien de hele verbintenis anders nietig zal zijn.

De voorwaarden mogen niet afhangen van de wil van één partij en de earn-out mag geen verdoken leeuwenbeding zijn

c. Verhindering van de vervulling van de voorwaarde door de koper

Krachtens artikel 1178 Burg.W. “zal de voorwaarde geacht worden vervuld te zijn, wanneer de schuldenaar die zich onder die voorwaarde verbonden heeft, zelf de vervulling ervan verhinderd heeft.”

Dit betekent in het kader van een earn-out clausule dat indien de earn-out zich niet realiseert, de verkoper nog kan proberen te bewijzen dat het niet vervullen van de voorwaarden aan de koper zelf ligt.

d. De verkoper blijft bestuurder tijdens de earn-out periode.

Het mandaat van een bestuurder in een N.V. is op ieder ogenblik en zonder opzeggingstermijn noch voorafgaandelijke motivering herroepbaar door de algemene vergadering. Dit betekent dat het mandaat van een bestuurder ten allen tijde beëindigd kan worden. Dit is ook een element waar rekening mee moet gehouden worden in de overeenkomst.

Er kan eventueel voorzien worden in een sterkmaking vanwege de koper dat de algemene vergadering zijn mandaat als bestuurder niet zal herroepen.

Een andere mogelijkheid is een verbintenis van de koper dat hij gedurende de earn-out periode niet zal stemmen voor een herroeping.

De veiligste mogelijkheid lijkt toch om het mandaat van bestuurder te combineren met een managementovereenkomst, wat contractueel meer garanties geeft.

e. Gespreide aandelenoverdracht

De gefaseerde aandelenoverdracht draagt, net als het vorige aandachtspunt, bij tot de verankering van de verkoper in de vennootschap. Een gefaseerde aandelenoverdracht wordt meestal gecombineerd met een optieovereenkomst.

Aan de verkoper wordt een putoptie toegekend op het resterende aandelenpakket. De verkoper krijgt hierdoor het recht om tegen een bepaalde prijs de resterende aandelen te verkopen.

Extra aandacht zal moeten besteed worden aan het naleven van art. 32 W.Venn. in het kader van het verbod van leeuwenbeding, waarvoor we verwijzen naar een eerder artikel dat u kan consulteren door hier te klikken. Het Hof van Cassatie heeft immers in 1998 geoordeeld dat het louter dienen van het vennootschapsbelang het criterium is voor het beoordelen van de overeenkomst als een potentieel leeuwenbeding.

4. Besluit

De earn-out clausule vindt steeds meer zijn weg naar overeenkomsten tot de overdracht van aandelen. Het is een ideale manier om verkopers oprecht betrokken te houden bij de evolutie van het bedrijf.

De clausule kan er ook voor zorgen dat ondernemingen die het wat moeilijker hebben, toch een correcte prijs voor hun aandelen kunnen bedingen.

Toch zijn er ook belangrijke aandachtspunten. Om conflicten te voorkomen, dient er steeds bijzondere aandacht besteed te worden aan de prijsbepaling voor de earn-out, alsook aan de voorwaarden voor het behalen van de earn-out. Zo mogen de voorwaarden niet zuiver potestatief zijn (afhangen van de wil van één partij) en mag de earn-out geen verdoken leeuwenbeding zijn. Bovendien dienen zowel de koper als verkoper te goeder trouw de voorwaarden van de earn-out te eerbiedigen.