Le gage sur fonds de commerce doit être inscrit dans le registre des gages.

Comme exposé dans nos précédentes publications, la loi sur les sûretés mobilières du 11 juillet 2013 est entrée en vigueur ce 1er janvier 2018.

Cette loi introduit un gage sans dépossession grâce auquel il est désormais possible de donner une chose en gage sans devoir la remettre entre les mains du dispensateur de crédit. Ce faisant, un registre des gages a été créé en vue, notamment, de rendre le droit de gage et la réserve de propriété opposable aux tiers sans dépossession des biens grevés.

1. La législation sur le gage sur fonds de commerce et le privilège agricole abrogée

L’introduction du registre de gage rend le gage sur fonds de commerce et le privilège agricole obsolètes.

Ces mécanismes avaient été conçus en vue de rendre possible le gage sans dépossession pour les exploitants d’un fonds de commerce ou d’une société agricole. Il est évident qu'ils n'avaient aucun intérêt à transférer leurs biens commerciaux ou agricoles aux créanciers afin de leur consentir un droit de gage.

Un gage sur fonds de commerce avec dépossession était possible sous certaines conditions légales, à savoir que le gage sur fonds de commerce soit fait par un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré dans un registre spécial tenu au Bureau des hypothèques et uniquement auprès d'une banque ou d'un établissement de crédit agréé.

Le créancier gagiste avait une obligation de détention et pouvait être sanctionné pénalement s'il avait frauduleusement aliéné ou déplacé des éléments du fonds de commerce qu'il avait mis en gage.

2. Le gage sur fonds de commerce et le privilège agricole prévus dans la loi sur le gage

Dorénavant, le gage sur fonds de commerce sera rendu opposable aux tiers par simple inscription dans le registre des gages.

La loi sur le gage dispose que, sauf disposition restrictive dans une convention de gage,

• le gage ayant pour objet un fonds de commerce, comprend l'ensemble des biens qui composent le fonds de commerce;
• le gage ayant pour objet une exploitation agricole, comprend l'ensemble des biens qui servent à l'exploitation.

3. Les droits et devoirs du constituant du gage en du créancier gagiste

Conformément à l’ancien régime, le constituant du gage a également certaines obligations.

Il doit prendre soin des biens mis en gage.

Il conserve sur ceux-ci un droit d’usage raisonnable selon leur destination.

A titre d’exemple, le constituant du gage conserve le droit de transformer les marchandises. Dans ce cas, le gage grève ce bien nouvellement créé. En outre, le constituant doit permettre au créancier gagiste d'inspecter les biens grevés en possession du constituant à tout moment.

Si les biens de tiers sont utilisés pour la transformation et si la séparation de ces biens est impossible ou économiquement non justifiée, le gage grève ce bien nouvellement créé si ce bien est le bien principal ou, le cas échéant, si ce bien est celui dont la valeur est la plus grande. Dans ce cas, le tiers dispose d'un recours pour enrichissement sans cause contre le créancier gagiste.

4. Mesures transitoires concernant le gage sur fonds de commerce et le privilège agricole

L’abrogation de la législation spécifique du gage sur fonds de commerce et le privilège agricole a évidemment des conséquences pour les créanciers qui avaient déjà obtenu un droit de gage sur fonds de commerce ou privilège agricole avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les sûretés réelles mobilières.

C’est la raison pour laquelle la nouvelle loi sur les gages prévoit une période de transition de douze mois au cours de laquelle ces créanciers peuvent enregistrer les biens grevés dans le registre des gages lequel leur permettra de maintenir leur rang vis-à-vis des autres créanciers. Ils doivent être enregistrés dans le registre national des gages avant le 31 décembre 2018 pour pouvoir maintenir le rang obtenu sous l'ancien régime.

 Attention ! Au-delà de cette date toute nouvelle inscription sera admise, mais le créancier perdra son rang. Le rang du gage est déterminé par l'ordre chronologique de son enregistrement.