La clause d'earn-out dans la convention d'achat d'actions

Il s’agit d’une clause par laquelle une partie du prix d’achat dépend des résultats futurs de l’entreprise pendant une certaine période suite à la cession des actions.

Il n’y a pas de définition juridique du terme “earn-out” et il convient de se baser sur le droit général des obligations et le droit des sociétés pour le cadre juridique.

Dans cette article, nous nous concentrons sur les avantages et les inconvéniants de la clause d'earn-out ainsi que sur quelques éléments auxquels il faut accorder une attention lorsqu'on envisage d'en stipuler une. 

1. Les avantages

Le fait de stipuler un telle clause peut entraîner quelques avantages, tant pour l’acheteur que pour le vendeur des actions.

1.1 Les avantages pour l’acheteur

La compensation peut servir à encourager le vendeur à rester actif au sein de l’entreprise pendant une certaine période afin de préserver la continuité de l’entreprise. Elle permet à l’acheteur de d’engager l’expertise du vendeur afin de maximaliser les résultats, d’éviter la concurrence du vendeur et d’assurer la stabilité envers le personnel.

Il s’agit également d’une forme de limitation des risques. L’acheteur est de ce fait moins susceptible de payer un prix trop élevé dans le cas où l’acheteur aurait présenté les affaires de manière plus favorable qu’elles ne l’étaient en réalité.

Un moyen idéal pour garder le vendeur véritablement impliqué dans l'évolution de la société

1.2 Les avantages du vendeur 

Il est également envisageable qu’il puisse être favorable pour le vendeur de stipuler une clause d’earn-out. Tel est par exemple le cas lorsqu’une société vient de vivre une période difficile sur le plan financier. Dans ce cas, le prix offert ne correspond pas à la valeur “réelle” finale de la société. Dès lors, la clause d’earn-out peut offrir le confort de répartir le prix sur une période plus longue (et peut-être plus fructueuse).

2. Les inconvénients

Une clause d’earn-out peut donner lieu à des conflits étant donné que l’acheteur et le vendeur ont des intérêts opposés. Il est possible que l’acheteur essaie de diminuer le prix/les bénéfices tandis que le vendeur essaie plutôt de garder le prix/les bénéfices à un niveau élévé.

La clause d’earn-out apporte aussi une incertitude pour le vendeur car il recevra une partie du prix de vente seulement au moment de la réalisation de l’objectif fixé.

Afin d’éviter des conflits potentiels, l’attention devra être accordée à la stipulation précise de la clause tenant compte de la situation concrète.

Veuillez trouver ci-dessous les points les plus importants.

3. Les éléments importants

a. Le prix doit être déterminé ou à tout le moins, déterminable

L'acheteur et le vendeur peuvent inclure dans leur convention une formule qui prévoit tous les éléments objectifs possibles sur base desquels le prix à payer peut être déterminé. Il doit donc s’agir effectivement d’éléments objectifs et ne peut donc pas dépendre de la volonté de l'acheteur ou du vendeur. Afin d’éviter de futurs conflits sur la détermination du prix, il est approprié de prévoir la nomination d'un expert qui peut prendre une tierce décision obligatoire.

b. Qualification comme condition suspensive purement potestative

Une obligation, qui dépend d'une condition suspensive purement potestative ou, en d'autres termes, d’une condition dont la réalisation dépend exclusivement de la volonté de celui qui s’est engagé, est nulle.

L'acheteur et le vendeur doivent donc veiller à ce que les conditions auxquelles le paiement de l'earn-out est lié ne puissent pas être classées comme potestatives, vu que l’obligation entière serait nulle le cas échéant.

Les conditions ne peuvent pas dépendre de la volonté d'une partie et le earn-out ne peut pas être une clausé léonine dissimulée

c. Empêchement de la réalisation de la condition par l'acheteur 

Conformément à l'article 1178 du Code Civil, "la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement."

Cela signifie dans le contexte d'une clause d'earn-out que si l'earn-out ne se réalise pas, le vendeur peut encore essayer de prouver que la non-réalisation des conditions est imputable à l’acheteur même.

d. Le vendeur reste administrateur pendant la période d’earn-out

Dans une S.A., le mandat d'un administrateur est révocable par l'assemblée générale à tout moment sans délai ni motivation préalable. Cela signifie qu’il peut être mis fin au mandat d'un administrateur à tout moment. Ceci est également un élément dont il faut  tenir compte dans la convention.

Il peut éventuellement être prévu une convention de porte-fort de la part de l'acheteur que l'assemblée générale ne révoquera pas son mandat d’administrateur. Une autre possibilité est un engagement de l'acheteur qu'il ne votera pas en faveur d’une révocation pendant la période d'earn-out.

L'option la plus sûre semble combiner un mandat d’administrateur avec un contrat de management, ce qui donne contractuellement plus de garanties.

e. Le transfert d'actions fractionné

Le transfert progressif des actions contribue, comme le précédent point, à l’ancrage du vendeur dans la société. Un transfert progressif des actions est généralement combiné avec une convention d'option. Une option de vente sur les actions restantes est accordée au vendeur. Par conséquent, le vendeur obtient le droit de vendre les actions restantes à un certain prix.

Une attention particulière devra être accordée au respect de l'art. 32 du code des sociétés dans le cadre de l'interdiction de la clause léonine, à propos de laquelle nous renvoyons ) un article antérieur que vous pouvez consulter en cliquant ici.  La Cour de Cassation a jugé en 1998 que le seul fait de servir l’intérêt social est le critère pour apprécier le contrat comme clause léonine potentielle.

4. Conclusion

La clause d'earn-out est de plus en plus stipulée dans les conventions de transfert d’actions. C’est un moyen idéal pour garder le vendeur véritablement impliqué dans l'évolution de la société. Cette clause peut également permettre aux entreprises qui traversent une période plus difficile de pouvoir quand même stipuler un prix correct pour leurs actions.

Il y a tout de même des éléments importants dont il faut tenir compte. Pour prévenir les conflits, une attention particulière devra être accordée à la détermination du prix de l'earn-out, ainsi qu’aux conditions pour la réalisation de l'earn-out. Par exemple, les conditions ne peuvent pas être purement potestatives (dépendant de la volonté d'une partie) et le earn-out ne peut pas être une clausé léonine dissimulée. En outre, l'acheteur et le vendeur doivent honorer les conditions de l’earn-out de bonne foi.