Carnet de route concernant les fusions et acquisitions en Belgique (1° partie)

I. Structuration d'une transaction privée de M&A

1.1 Cession d'actions ou cession d'actifs

Les acquisitions d'entreprises en Belgique sont principalement structurées comme une acquisition d’actions dans des sociétés à responsabilité limitée. Cependant, des transactions similaires peuvent également être effectuées sous forme de transferts d’actifs.
Les principales caractéristiques et différences des deux techniques ont déjà été décrits dans une contribution antérieure sur notre site web, que vous pouvez consulter en cliquant ici.

Une cession d’actifs est l'alternative qui prévaut dans les situations où une cession d’actions ne serait pas optimale, par exemple dans les situations suivantes:

• Une société cible détient des actifs qui seront acquis par plus d'un acheteur.
• Une société cible détient des actifs ou des passifs spécifiques que l'acheteur souhaite exclure de la transaction.
• Des questions de réglementation qui empêchent une cession d’actions.
• L'acheteur ne souhaite pas prendre en charge (certains) passifs, mais seulement les actifs et les droits de la société cible.

1.2 Paiement et financement

Dans les transactions belges privées de M&A, le mode prédominant de rémunération est l’argent. Toutefois, le paiement en actions ou une combinaison d'actions et d’argent est également autorisé et fréquemment utilisé.

II. La route vers une transaction privée de M&A

2.1 Un aperçu du processus

Une transaction privée belge de M&A peut être accomplie par le biais de négociations directement entre le vendeur et l'acheteur ou également, dans le cas d'une cession d’actions, par une vente aux enchères contrôlée où le vendeur invite plusieurs acheteurs potentiels.

Une vente aux enchères contrôlée comprend normalement les étapes suivantes :

• Avant de lancer le processus de vente aux enchères sous contrôle à proprement parler, le vendeur procède à un due diligence de l'entreprise et du business dont la vente est envisagée afin d'anticiper tout problème ou toute incertitude et de procéder à toute mesure de restructuration nécessaire pour faciliter la transaction à venir.
• Un certain nombre d'acheteurs potentiels sont évalués et invités.
• Un bref extrait est fourni aux acheteurs potentiels qui ont été invités.
• Les acheteurs éventuels qui souhaitent participer au processus d'enchères concluent des accords de confidentialité ou de non-divulgation et reçoivent alors une note d'information présentant la société cible.
• Les acheteurs intéressés introduisent leurs offres initiales par des lettres de soumissions sans engagement.
• Le vendeur évalue les offres initiales et sélectionne les acheteurs potentiels qui sont invités à passer à l'étape suivante du processus et à mener une enquête plus détaillée -un examen de due diligence - de la société cible.
• Sur base des résultats de l'examen de due diligence, les acheteurs potentiels soumettent leurs offres révisées.
• Suite à l'évaluation de ces offres révisées, le vendeur sélectionne un ou quelques acheteurs potentiels avec lesquels il va finalement négocier la transaction et conclure un contrat de vente et d'achat.

2.2 Les accords précontractuels

A un stade précoce du processus, les parties peuvent conclure une lettre d'intention ( "LOI") ou un accord précontractuel similaire pour faciliter les négociations ultérieures. Les LOI sont typiquement des accords non contraignants définissant les conditions générales pour le processus établissant les grandes lignes des futures négociations. D'autres termes, tels que «mémorandum d'accord» et «protocoles d'accords» sont également utilisés fréquemment pour décrire les accords précontractuels de ce genre.

Les LOI et des accords précontractuels similaires sont largement utilisés en Belgique.

Ils peuvent inclure :

• des déclarations sur le prix d'achat ;
• les conditions à respecter lors de la conclusion d'un futur contrat de vente et d'achat (l'approbation du conseil d'administration, l'obtention d'un financement, l’autorisation des autorités de concurrence compétentes, etc.) ;
• des régulations des droits de l'acheteur potentiel d'effectuer un examen de due diligence de la société cible ;
• des conditions relatives à la non-divulgation / confidentialité, la non-sollicitation des employés et l'exclusivité de l'acheteur de négocier la transaction pendant une certaine période de temps et diverses autres dispositions.

Le niveau d'engagement des parties à conclure la transaction peut différer. Toutefois, les parties devraient tenir compte du fait qu’un accord a, en principe en droit belge, force obligatoire dès que les parties sont d’accord sur le prix (ou le calcul de celui-ci) et l'objet de la transaction. Les parties peuvent cependant déroger à cette règle, mais cela doit être indiqué explicitement dans la lettre d'intention ou l’accord précontractuel similaire. Pour éviter d'éventuels conflits dans le cas où la transaction ne serait pas effectuée, il est fortement recommandé d'aborder ce type de dérogations et sa mise en œuvre (à savoir la rédaction de telles clauses) avec la plus grande précaution. Certaines dispositions clés telles que la confidentialité, le droit applicable et le règlement des litiges, la non-sollicitation, l'exclusivité et la restitution des documents sont toutefois normalement rendues obligatoires.

Un simple accord d'exclusivité peut également être conclu.

Comme le nombre d'acheteurs potentiels impliqués dans chaque vente aux enchères contrôlée a augmenté au cours des dernières années, les soumissionnaires ont tendance à attacher de l’importance à l'exclusivité. De leur côté, les vendeurs essayent souvent de garder le plus grand nombre possible d'acheteurs potentiels dans le processus. Si un accord d'exclusivité est conclu, il contient généralement une clause donnant au vendeur la possibilité de se retirer de l'engagement d'exclusivité dans le cas où le processus fait des progrès limités (après en avoir informé l'acheteur potentiel et lui avoir donné la possibilité de reprendre le processus). Dans certains processus d'enchères, les accords d'exclusivité peuvent également contenir diverses dispositions qui sont généralement incluses dans une lettre d'intention, telles que les conditions pour la conclusion d'un futur contrat d'achat et de vente.

En outre, les parties concluent souvent des accords de confidentialité autonomes plus élaborées que les dispositions équivalentes qui peuvent être incluses dans une lettre d'intention par exemple.

A suivre ...

Le prochain chapitre de notre Carnet de Route M&A se rapportera entre autres à la due diligence (légale) de la société cible à effectuer et certaines dispositions spécifiques du contrat de vente et d'achat d'actions belge seront décrites.